建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：
一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條　建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
建設工程施工合同無效的處理中應注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設工程施工的特殊性，在建設工程施工合同無效的處理中，應注意以下一些問題。
（一）在建設工程案件的審理中，應牢牢把握工程質(zhì)量是否合格這根主線。
工程質(zhì)量是承、發(fā)包人共同的生命線，它關系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。為了確保建設工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應牢牢把握工程質(zhì)量這根主線，以工程質(zhì)量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設工程經(jīng)驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權(quán)利，而人民法院應當予以支持。
（二）法釋［2004］14號第二條之規(guī)定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。
雖然合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發(fā)包人應當支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與《民法通則》、《合同法》的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。[1]
（三）按照法釋［2004］14號第二條規(guī)定，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。
法釋［2004］14號第二條規(guī)定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發(fā)包人是否也有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設工程施工合同的相對方為發(fā)包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據(jù)權(quán)利對等原則，發(fā)包人理所當然也應享有此權(quán)利。二是從法釋［2004］14號第二條規(guī)定的目的和文義內(nèi)容來看，并沒有排斥、否定發(fā)包人的適用問題。
（四）當事人不得請求繼續(xù)履行無效的施工合同。
合同被確認無效后，合同內(nèi)容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續(xù)履行無效的施工合同，應予駁回。
（五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。
合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。
（六）當事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。
法釋［2004］14號第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。”該條是發(fā)包人逾期不答復也不結(jié)算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據(jù)此規(guī)定請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。
（七）施工合同約定的建設工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結(jié)算。
什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的工程。對于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規(guī)定。認為合同應當有效的理由是：房屋建設者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。
我們認為應認定無效。一是2002年8月《最高法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的‘三無’工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。” 二是違章建筑具有違法性。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此作出的規(guī)定是強制的規(guī)定，是有關合同效力性的規(guī)定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題，人民法院作為公權(quán)力的行使者，應當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。[2]四是建設工程的特殊性決定了建設工程施工合同效力必然受建設審批手續(xù)的影響。建設工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領到相關權(quán)屬證書。故該類合同應依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定為無效合同。
因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設工程無論工程質(zhì)量是否合格，都不作為支付工程價款的依據(jù)，均應立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。
（八）建設工程施工合同無效的工程質(zhì)量保修。
建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人仍應參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質(zhì)量的保修問題？在正常情況下，建設工程經(jīng)竣工驗收后，在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由承包人依照法律規(guī)定或合同約定予以修復。 我國實行建設工程實行質(zhì)量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規(guī)定：建筑工程實行質(zhì)量保修制度。《建設工程質(zhì)量管理條例》則在建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規(guī)定。該條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規(guī)定是強制性的規(guī)定。在建設工程施工合同被確認無效后，合同關系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發(fā)包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應在《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的最低保修期限內(nèi)承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質(zhì)而被確認無效的，則仍由承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質(zhì)而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務。可由承包人自行委托具有相應資質(zhì)的施工隊伍，來替代承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務，也可由發(fā)包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。
（九）建設工程合同無效，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權(quán)。擔保物權(quán)中的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息等，都屬于主權(quán)利的從權(quán)利。既然工程款優(yōu)先受償權(quán)作為一種擔保物權(quán)，是從主權(quán)利派生出來的，即對主債權(quán)工程款具有依附性，主權(quán)利無效從權(quán)利也無效。作為約定主債權(quán)的擔保物權(quán)的工程款優(yōu)先受償權(quán)亦當然無效。江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：承包人將建設工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權(quán)作為從權(quán)利將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度。 我國《擔保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”可見，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神。故，建設工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應支持。
（十）無效建設工程施工合同的效力轉(zhuǎn)化。
根據(jù)法釋［2004］14號的規(guī)定，建設工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2） 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據(jù)法釋［2004］14號規(guī)定合同效力可以轉(zhuǎn)化的情形只有“超越資質(zhì)等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規(guī)定可以看出，在效力轉(zhuǎn)化的時間點上應為“在建設工程竣工前”，即只有承包人在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的才能發(fā)生合同效力的轉(zhuǎn)化。

某企業(yè)（業(yè)主）A將新建廠房項目以工程總承包方式發(fā)包給工程總承包單位B，工程總承包單位B又將除樁基、主體鋼結(jié)構(gòu)以外的土建、安裝工程施工任務分包給某建筑施工單位C承建。B與C簽訂的施工分包合同約定結(jié)算條款為：“竣工日期為2006年12月20日，除尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位C應向工程總承包單位B提交結(jié)算文件進行結(jié)算。”
施工合同簽訂后，施工單位C如期施工，2006年12月8日業(yè)主A啟用施工單位C承建的廠房進行生產(chǎn)設備安裝，2007年4月9日A業(yè)主全面對整個工程進行接收。但整個工程項目一直未進行竣工驗收。后施工單位C在竣工時間、工程價款結(jié)算問題與工程總承包單位B發(fā)生爭議，向法院起訴，要求工程總承包單位B支付工程款及拖欠工程款利息。而工程總承包單位B則以整個工程未經(jīng)竣工驗收，施工單位C無權(quán)要求結(jié)算為由進行抗辯。
本案的爭議焦點是：施工合同中約定的“工程竣工驗收合格后”是指整個工程竣工驗收合格還是施工單位承包范圍內(nèi)工程竣工驗收合格？工程項目未經(jīng)正式驗收程序，業(yè)主就提前使用，竣工時間如何確定？要說明上述問題，首先要明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施工任務的施工單位之間的法律關系，以及各自應該承擔的責任。其次要認定工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認定。
工程總承包中總承包單位與分包單位的法律關系及責任劃分
工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程分包是指工程總承包人將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其它建筑企業(yè)完成的行為。
根據(jù)《合同法》272條規(guī)定，總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，除地基及主體等必須由承包人自行完成的主體結(jié)構(gòu)施工外，可以將自己承包的部分工作交由具備相應資質(zhì)條件的分包單位完成。分包人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。該規(guī)定確定了分包人僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則。
本案中工程總承包單位B與施工單位C之間為總分包關系，施工單位C僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔責任。分包施工合同中“除尾項工程外，工程竣工驗收合格”的“工程”沒有明確約定是指整個工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則，應理解為分包單位承包范圍內(nèi)的工程竣工驗收合格，而非整個工程的竣工驗收合格。
當然，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結(jié)算文件的前提條件，最好明確約定是整個工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。
工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間如何認定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。”
司法解釋適用的范圍為建設工程施工合同，但是否能適用為工程總承包合同，以及本案中工程總承包單位與分包單位之間的分包施工合同？
我們認為，工程總承包合同實際上包含勘查合同關系、設計合同關系、施工合同關系、采購合同關系等。因此，工程總承包中有關施工合同糾紛應適用該司法解釋。本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關系屬建設工程施工合同關系，理應適用該司法解釋。
按照該司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間應以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實際竣工日期。而本案中，應從何時認定“擅自使用”？應以哪個時間點為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”？
有人認為，司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應該認定為“擅自使用”。這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解。司法解釋中的“擅自使用”是針對《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進行使用的行為。
所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設備、組織生產(chǎn)；對于辦公樓，就是用作辦公場所開展辦公活動；對于住宅，就是搬入住房進行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進行設備安裝活動就是對廠房的使用行為。
本案中，2006年12月8日業(yè)主A啟用廠房進行生產(chǎn)設備安裝，2007年4月9日A全面對整個工程進行接收。因此，應認定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2006年12月8日已經(jīng)竣工，整個工程于2007年4月9日也已經(jīng)竣工。
工程總承包單位與分包單位結(jié)算常見問題及防范建議
通過上面的案例，可以發(fā)現(xiàn)在工程總承包中，總承包單位往往是將工程施工任務分包給一個或幾個施工單位承建。而整個工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單位來進行，通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗收，則往往造成分包工程的實際竣工時間難以確定。
即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主提出工程竣工驗收，也只能將整個工程竣工的時間視為分包工程的竣工時間，這也是總包人與分包人發(fā)生爭議較多的原因。
建議二：除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如一方面要求分包單位僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任，另一方面又實際上以整個工程竣工時間作為分包工程的竣工時間，對于分包單位來說顯屬不公。
因此，建議除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，為了避免以整個工程竣工時間作為分包工程竣工時間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應對分包工程的竣工時間以及分包工程的驗收進行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對分包工程進行專門的竣工驗收程序。
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