有關(guān)違章建筑被他人損害后，損害人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么責(zé)任問題，在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，而且，對(duì)此問題在理論上沒有進(jìn)行過深入地研究，因此造成了實(shí)踐中各法院對(duì)此的看法也極為不同。 有人認(rèn)為，違章建筑是指：“未按法定報(bào)批手續(xù)，或有報(bào)批手續(xù)，但未按規(guī)定在指定地點(diǎn)擅自搭建的房屋、攤位等建筑物?！盵1]也有人認(rèn)為，違章建筑是指：“未經(jīng)城市規(guī)劃部門的批準(zhǔn)，而擅自新建、擴(kuò)建和改建的建筑物?！盵2]也有人認(rèn)為，違章建筑是指：“未經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而占地新建、擴(kuò)建和改建的建筑物?！盵3]筆者認(rèn)為，違章建筑并不是簡單的所謂未經(jīng)相關(guān)主管部門的許可而動(dòng)工興建的建筑物，其本質(zhì)上是違反了《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的房屋及其設(shè)施。違章建筑大體上可以分為兩種：一是建筑人未取得土地使用權(quán)，因而也無法取得建筑許可證；二是在自己取得土地使用權(quán)的土地上建造違章建筑，但未經(jīng)取得建筑許可證而擅自建設(shè)的建筑物[4]。
因?yàn)閷?duì)違章建筑的性質(zhì)問題，即違章建筑的建造人對(duì)違章建筑有什么權(quán)利的問題的認(rèn)識(shí)模糊，法院在處理違章建筑損害索賠案件時(shí)，對(duì)于受到損害的違章建筑人有無起訴權(quán)、有無勝訴權(quán)問題有極為不同的看法[5]：關(guān)于起訴權(quán)。一種意見認(rèn)為，違章建筑人沒有證明其合法民事權(quán)益的產(chǎn)權(quán)憑證，即無財(cái)產(chǎn)權(quán)利存在的依據(jù)，所以沒有起訴權(quán)。另一種意見認(rèn)為，如果原告舉證的材料已經(jīng)明確被損害標(biāo)的屬違章建筑的，法院不予受理。如果涉案損害標(biāo)的是否屬于違章建筑尚未被認(rèn)定，法院應(yīng)予受理，審理中發(fā)現(xiàn)屬違章建筑的，則不涉及訴權(quán)，只關(guān)系到能否勝訴問題。還有一種意見認(rèn)為，無論被損害標(biāo)的是否屬違章建筑，法院均應(yīng)受理。我們認(rèn)為，只要這類起訴符合中國民事訴訟法第108條有關(guān)起訴與立案的規(guī)定,法院均應(yīng)受理。因?yàn)檫`章建筑的侵害也屬于法律調(diào)整的范圍，司法應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人選擇訴訟解決的救濟(jì)途徑，至于救濟(jì)能否在實(shí)體上得到支持，無關(guān)訴權(quán)。
對(duì)于違章建筑的權(quán)屬，有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，必須以合法為前提。所以，違章建筑建造人對(duì)違章建筑不享有所有權(quán)。在實(shí)踐中才出現(xiàn)了認(rèn)為因不能取得所有權(quán)而否認(rèn)當(dāng)事人具有起訴權(quán)的觀點(diǎn)。二是認(rèn)為，違章建筑人雖然違反了法律法規(guī)的規(guī)定，未取得有關(guān)部門的許可而擅自建造了違章建筑，但其所有權(quán)的取得并不因此而全部否認(rèn)，只是這種權(quán)利因?yàn)榍啡蹦承┮兀詰?yīng)當(dāng)是有瑕疵的所有權(quán)或者說不完全的所有權(quán)。
我們認(rèn)為，違章建筑人對(duì)違章建筑不享有任何權(quán)利，只是一種占有事實(shí)。根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，必須以合法為前提，而其既然為違章建筑，就當(dāng)然不能取得所有權(quán)。有人認(rèn)為，雖然違章建筑人對(duì)違章建筑不能享有所有權(quán)，但應(yīng)當(dāng)享有使用權(quán)。因?yàn)?，一般違章建筑人建造房屋后自己都可使用。這種觀點(diǎn)混淆了實(shí)際生活中的“使用”和所有權(quán)中的“使用權(quán)能”。使用權(quán)是基于所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，既然違章建筑人對(duì)違章建筑不能取得所有權(quán)，使用權(quán)便失去了基礎(chǔ)。還有人認(rèn)為，即便違章建筑作為整體因其違法性而使得所有權(quán)及其他派生的權(quán)利得不到保護(hù)，但構(gòu)成違章建筑的建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，因此應(yīng)受法律保護(hù)。對(duì)此觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，建筑材料本身雖然具有所有權(quán)的合法性，但這些建筑材料在合成為建筑物后，已經(jīng)成為一個(gè)整體了,再討論其合法性及對(duì)其的保護(hù)，已經(jīng)沒有任何意義。對(duì)于那種認(rèn)為建筑人對(duì)違章建筑享有有瑕疵所有權(quán)的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，是對(duì)所有權(quán)概念的嚴(yán)重曲解，所有權(quán)是一種全面的概括的占有、使用、收益與處分的權(quán)利，是一種統(tǒng)一的支配力，并不是占有、使用、收益和處分的各項(xiàng)權(quán)能的簡單的量的相加。按照現(xiàn)代民法理論，不自由或者不完全的所有權(quán)，就不是所有權(quán)[6]。所有權(quán)本質(zhì)上是自由的、完整的所有權(quán)[7]。因此，認(rèn)為違章建筑人對(duì)違章建筑享有有瑕疵的所有權(quán)的觀點(diǎn)是不科學(xué)的。
違章建筑人對(duì)違章建筑不享有任何權(quán)利，而只是享有占有的權(quán)益。與占有在概念上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別的是“得為占有的權(quán)利”。此種得為占有的權(quán)利稱為本權(quán)。本權(quán)得為物權(quán)，亦得為債權(quán)。有本權(quán)的占有，固為占有，無本權(quán)的占有，如盜賊之管領(lǐng)贓物，亦屬占有[8]。但是，贓物被盜賊占有之前，畢竟它是有所有權(quán)存在的，而違章建筑人對(duì)違章建筑管領(lǐng)之前，該違章建筑上未曾存在過任何權(quán)利。也就是說占有前，該建筑物上不存在任何權(quán)源。這是否也能成立占有呢？從實(shí)質(zhì)上而言，違章建筑是無主物。無主物的形成主要有兩種原因，一是自始無主，另一為拋棄[9]。且從理論上而言，許多占有并不具有本權(quán)，甚至只是一種單純的事實(shí)狀態(tài)[10]。這里講的“本權(quán)”，應(yīng)當(dāng)是說物上從來就沒有存在過權(quán)利的意思。
違章建筑人對(duì)違章建筑的占有是一種直接占有，而直接占有有原始取得和繼受取得兩種取得方法。繼受取得是指基于既存的占有而直接取得占有。而直接占有的原始取得，是指基于他人的占有而為新占有的取得。其取得占有的事由，得為事實(shí)行為[11]。所以，違章建筑人對(duì)違章建筑的占有取得是原始取得。
按照占有的基本理論，根據(jù)占有人是否具有將占有物據(jù)為己有的意思，可將占有分為自主占有和他主占有；根據(jù)占有人是否有權(quán)占有某物,可分為有權(quán)占有和無權(quán)占有；根據(jù)占有是否知道或應(yīng)當(dāng)知道其沒有占有的權(quán)利，可把占有分為善意占有和惡意占有。因此，違章建筑的占有人對(duì)違章建筑的占有是自主占有、無權(quán)占有、惡意占有。 當(dāng)違章建筑受到他人侵害時(shí)，侵權(quán)人是否要承擔(dān)責(zé)任？實(shí)務(wù)中有不同的意見。一種意見認(rèn)為，違章建筑不屬于法律保護(hù)的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，賠償之訴不應(yīng)支持。另一種意見認(rèn)為，拆除違章建筑是有關(guān)部門的專門職責(zé)，被告無權(quán)實(shí)施拆除等損害違章建筑的行為，對(duì)造成的損失應(yīng)當(dāng)賠償。還有一種意見認(rèn)為，被告不正當(dāng)?shù)負(fù)p害原告的利益，但該利益是非法利益，故被告應(yīng)對(duì)原告客觀上的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任，而不是賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為，第一、第三種觀點(diǎn)頗值得商榷。違章建筑雖然在未得到相關(guān)部門批準(zhǔn)之前不是合法建筑，但只能由法定機(jī)關(guān)通過法定程序來處理。除此之外，其他單位和個(gè)人擅自拆除或毀損違章建筑的做法顯然是于法無據(jù)的。而且，如果允許他人任意毀損非法財(cái)產(chǎn)，則會(huì)造成私權(quán)的泛濫。法律之所以要保護(hù)占有，并不一定是為了尋求對(duì)真正權(quán)利人的保護(hù)，而是為了維護(hù)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定。因此，擅自毀損他人占有的違章建筑也是違法行為，構(gòu)成了民事侵權(quán)，對(duì)由此違法行為而給他人造成的經(jīng)濟(jì)損失，行為人當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，而不是補(bǔ)償責(zé)任。所以，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
那么，當(dāng)違章受到侵害，當(dāng)事人向法院提請(qǐng)?jiān)V訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)以什么理由為根據(jù)呢？占有作為一種事實(shí)狀態(tài)，不是權(quán)利，也不是物權(quán)，能否成為侵權(quán)行為之客體？就學(xué)說而言,主要有 ⒈占有不能成為侵權(quán)行為之客體。這種觀點(diǎn)以占有是一種事實(shí)狀態(tài)而不是權(quán)利作為立論根據(jù)，認(rèn)為侵權(quán)行為的只能是合法的權(quán)利，占有既然是一種事實(shí)狀態(tài)，因而不能成為侵權(quán)行為的客體。
⒉占有可以成為侵權(quán)行為之客體。這種觀點(diǎn)在承認(rèn)占有可以作為侵權(quán)行為客體的基礎(chǔ)上，對(duì)于其法律依據(jù)上，又有所歧義。史尚寬先生認(rèn)為，占有得為侵權(quán)行為的客體，并認(rèn)為占有系屬權(quán)利，應(yīng)適用臺(tái)灣地區(qū)民法第184條第1項(xiàng)前段的規(guī)定，即：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任?！?br />他進(jìn)一步認(rèn)為“，占有為事實(shí)，是否權(quán)利，不無爭論，民法上特設(shè)有保護(hù)規(guī)定，可認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)之一。其侵害為侵權(quán)行為，殆無疑義。”[12]史尚寬先生認(rèn)為，可以把占有作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，不但有違把占有僅作為單純的事實(shí)而不是權(quán)利的通說，而且，占有既然為一種事實(shí)，為什么因?yàn)槭芊傻谋Ｗo(hù)，即成為財(cái)產(chǎn)權(quán)？若采此觀點(diǎn)，則任何利益因受法律的保護(hù)，均成為權(quán)利，那么，權(quán)利和利益的區(qū)別將失去意義。梅仲協(xié)先生認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)民法第184第1項(xiàng)前段所稱的權(quán)利，系兼指人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二者而言，至于財(cái)產(chǎn)權(quán)，并應(yīng)以物權(quán)及其他絕對(duì)權(quán)如著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)為限。占有非屬上述權(quán)利之一種，故在侵權(quán)行為上之保護(hù),應(yīng)適用第184條第2項(xiàng)[13]，即：“違反保護(hù)他人之法律致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！钡牵穹ㄖ嘘P(guān)于保護(hù)占有的規(guī)定，不能認(rèn)為是屬于保護(hù)他人的法律。
因?yàn)橐环矫?，占有保護(hù)的規(guī)定旨在維護(hù)一般的社會(huì)秩序，也不在于保護(hù)個(gè)別占有的狀態(tài)；另一方面，若承認(rèn)民法關(guān)于保護(hù)占有的規(guī)定，系侵權(quán)行為法上保護(hù)他人的法律，則無權(quán)占有亦將受保護(hù)。這就無法解釋其合理性基礎(chǔ)。王伯琦先生認(rèn)為，占有為一種權(quán)利狀態(tài)，并非權(quán)利。但占有人于占有物上行使權(quán)利，推定其適法有此權(quán)利。故除先手占有人外，占有人立于權(quán)利人之地位，侵害占有者，與侵害權(quán)利無異，亦得成立侵權(quán)行為[14]。筆者認(rèn)為，王伯琦先生的理由較為合理。我們只有推定占有人就是權(quán)利人，才能為保護(hù)無權(quán)源占有找到合理的解釋。
關(guān)于占有權(quán)利的推定，各國民法規(guī)定不同，有僅以動(dòng)產(chǎn)為限。中國學(xué)者也認(rèn)為，關(guān)于占有權(quán)利的推定，應(yīng)僅以動(dòng)產(chǎn)為限[15]。有的也適用于不動(dòng)產(chǎn)。筆者認(rèn)為，既然權(quán)利推定僅適用于占有人消極地維護(hù)自己的占有，而占有人不得援用權(quán)利推定的規(guī)定，實(shí)施占有物所有權(quán)申請(qǐng)登記等積極行為，那么，為了更好地維護(hù)占有人的利益，對(duì)未登記或無法取得登記的不動(dòng)產(chǎn)，也應(yīng)適用權(quán)利推定的規(guī)則。 一種意見認(rèn)為，違章建筑是不合法的存在物,但構(gòu)成其存在的內(nèi)容有合法與不合法之分，建筑材料只要合法取得，該損失就應(yīng)當(dāng)賠償，而施工等費(fèi)用是用于支付于不合法行為和目的，不應(yīng)賠償[16]。也有人認(rèn)為，應(yīng)判決被告承擔(dān)次要責(zé)任或者不承擔(dān)責(zé)任。其理由是：原告與被告在此類糾紛中均有過錯(cuò)，但是相比之下，原告過錯(cuò)更大。因?yàn)檫`章建筑損害了國家、集體或者個(gè)人，或三者兼有的利益；另外，原告的過錯(cuò)在先，被告的過錯(cuò)在后。還有人認(rèn)為，原告和被告應(yīng)承擔(dān)同等責(zé)任，因?yàn)閷?duì)原告違章與被告擅自損害違章建筑的行為是很難分清其過錯(cuò)程度誰大誰小的，所以應(yīng)推定其過錯(cuò)是同等[17]。
第一種觀點(diǎn)存在著不合理性，既然其認(rèn)為施工等費(fèi)用是用于支付于不合法目的和行為，因此就不應(yīng)賠償，那么，建筑材料本身即使是合法購得，其也是用于不合法的目的和行為，那為什么就要賠償呢？而且由建筑材料所構(gòu)成的建筑物本身的價(jià)值，已經(jīng)大大超過了建筑材料的價(jià)值，對(duì)所謂“建筑材料”的損害，其實(shí)質(zhì)是對(duì)建筑物的損害。若只對(duì)“建筑材料”賠償，就不能保護(hù)占有人對(duì)整個(gè)違章建筑的利益。后兩種觀點(diǎn)的不妥之處在于沒有弄清原被告兩者之間的過錯(cuò)的不同，即原告違章的過錯(cuò)是對(duì)國家或集體而言的，是對(duì)國家關(guān)于土地管理、城市規(guī)劃等行政管理的違反，而被告的過錯(cuò)是直接針對(duì)損害建筑物而言的，這不存在與有過失因而進(jìn)行過錯(cuò)相抵的情況，因?yàn)榕c有過失是指雙方當(dāng)事人的行為，是損害結(jié)果發(fā)生的共同原因，都對(duì)損害事實(shí)的發(fā)生具有原因力[18]。所以，原告的過錯(cuò)不能作為減輕被告承擔(dān)民事責(zé)任的理由。 一是毀損占有物；二是侵占占有物；三是妨害占有人對(duì)占有物進(jìn)行使用收益[19]。而占有人對(duì)占有的保護(hù)擁有自力救濟(jì)權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán),占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)又包括占有物返還請(qǐng)求權(quán)、占有妨害除去請(qǐng)求權(quán)和占有妨害妨止請(qǐng)求權(quán)。對(duì)違章建筑的侵害也不外這三種形式，因此，我們應(yīng)當(dāng)分別討論這三種情況下侵權(quán)人的責(zé)任形式及其賠償。
財(cái)產(chǎn)占有人占有的財(cái)產(chǎn)被侵害，無論是被侵占，還是被毀損，侵權(quán)人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，以使占有人對(duì)物的占有得以恢復(fù)。在違章建筑被他人侵占的情況下，可以占有人可以行使占有物返還請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求侵權(quán)人返還原物。但是在違章建筑被他人毀損的情況下，卻只能請(qǐng)求損害賠償，包括對(duì)造成的原告的全部直接損失，即建材、施工等費(fèi)用也應(yīng)予以賠償，而不能請(qǐng)求恢復(fù)原狀。因?yàn)椋`章建筑本身的違法性，一般需要被拆除或者沒收，也就是說法律不允許它的存在。在違章建筑被毀損后，如果法院支持重建違章建筑的請(qǐng)求，則顯得荒唐了。
在一般情況下，侵權(quán)人侵害占有，使財(cái)產(chǎn)占有人喪失對(duì)物的占有而導(dǎo)致使用、收益的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任[20]。但侵害了違章建筑人對(duì)違章建筑的占有而導(dǎo)致違章建筑人不能使用、收益的可得利益損失，則不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)榧讓?duì)違章建筑的占有屬于惡意占有，而惡意占有人對(duì)于占有物，并無使用收益的權(quán)能，原則上應(yīng)不得就不歸屬其享有的權(quán)益，請(qǐng)求損害賠償[21]。如甲把自己建造的違章建筑出租給乙，每月租金1000元，租賃期為2年，雙方簽訂租賃合同6個(gè)月后，丙把甲的違章建筑毀損，使得乙不能再租賃該違章建筑，而導(dǎo)致甲不能收取其1.5年的租金共18000元。對(duì)于甲的該種“損失”,不得請(qǐng)求丙賠償。 [1]朱偉.違章建筑引起財(cái)產(chǎn)糾紛的處理依據(jù)[J].政治與法律，1996，⑷.
[2]張斌.違章建筑索賠審理法律實(shí)務(wù)分析[J].當(dāng)代律師網(wǎng).
[3]陳文松.毀損違章建筑引起索賠案件的處理原則[J].人民司法，1998，⑶.
[4]陳昨丞.違章建筑若干法律問題分析[J].法律教育網(wǎng).
[5]許根華，傅國華.損害違章建筑應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任[N].人民法院報(bào)，2002-02-28.
[6]梁彗星.中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)精粹——梁彗星文選[M].北京：法律出版社，2003.P135.
[7] [德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].北京：商務(wù)印書館,1961.P68.
[8]王澤鑒.用益物權(quán).占有[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001.P171.
[9]常鵬翱.論中國埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的完善[J].人民司法，2000，⑹.
[10]王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.P832.
[11]王澤鑒.用益物權(quán).占有[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.P215-216.
[12]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.P130.
[13]梅仲協(xié).民法要義[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.P450.
[14]王伯琦.民法債篇總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.P73.
[15]王利明.中國物權(quán)法草案建議稿及說明[M].北京：中國法制出版社,2001.P539.
[16]陳文松.毀損違章建筑引起索賠案件的處理原則[J].人民司法，1998，⑶.
[17]曹滿章.對(duì)損害他人違章建筑引起的財(cái)產(chǎn)損害賠償案件處理之我見[J].法律適用，1995，⑹.
[18]楊立新.侵權(quán)法論（第二版）[M].北京：人民法院出版社,2004.P515.
[19]王利明，楊立新等.民法.侵權(quán)行為法[J].北京：中國人民大學(xué)出版社,1993.P261.
[20]楊立新.侵權(quán)法論[M].長春：吉林人民出版社,2001.P893.
[21]王澤鑒.用益物權(quán).占有[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.P380.