建設工程由建設方發包，施工單位承包，雙方通過招投標方式確定承包方后，雙方即進入合同洽商、簽訂階段。建設工程必須招投標項目、招投標過程合法性、雙方是否按中標內容簽訂合同等內容，導致建設工程招投標中，存在諸多關系建設工程合同法律效力的問題。
一、必須進行招投標的建設工程項目。
1、根據《招投標法》的規定必須進行招投標的項目。
根據最新修訂的《招投標法》第三條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
根據上述規定，必須進行招投標的工程建設項目，從建設階段分類，包括“勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”等所涉的各建設階段合同；從項目類型上包括關系社會公共利益、公共安全的項目；從資金性質上包含使用國資，及使用外資項目。
2、根據部門規章的規定應進行招投標的項目。
舊版的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，以及重新修訂的《必須招標的工程項目規定》，是對《招投標法》第三條規定的必須招投標項目范圍的具體詳細規定。特別的是，關于社會公共利益、公眾安全的公用事業項目范圍的規定。根據舊版的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定，明確規定了關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目，包括商品住宅在內的六大類具體范圍。而根據最新頒布的《必須招標的工程項目規定》第四條規定，對關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目范圍僅作了概括性描述，而沒有進行具體列舉，其規定為“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”可以理解為，新規定對必須招投標項目范圍進行了縮小，以前必須招投標的如商品房建設，在沒有出臺具體范圍的相關規定前，不屬于必須招投標項目。而第五條關于必須招標的規模標準規定，較舊版規定的金額標準提高了一倍，即由舊版服務、采購、施工分別50萬、100萬、200萬元，提高至100萬、200萬、400萬元。
二、招投標文件、中標通知書的法律性質。
建設工程招投標的法律性質，根據《合同法》及《招投標法》規定予以確定。招投標雙方通過招標、投標、中標，在招標人向投標人發出中標通知書后，招投標文件及中標通知書，對招投標雙方均具有法律約束力。　
《合同法》第十三條規定“ 當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”第十五條規定“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”根據《招投標法》第四十五條規定“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”　
招標是要約邀請、投標是要約、中標是承諾，因此，招投標是合同訂立的一種形式。①建設工程招標是要約邀請，邀請投標人對合同主要條款提出要約。②投標是要約，是投標人根據招標文件的條件，提出自己的關于建設工程的技術 、價格等合同條件。③中標通知書是承諾，中標通知書一旦發出，就表示招標人接受投標人的投標條件，接受投標人的要約條件。
在案號為：【（2014）民一終字第155號】廣廈建設與臺江公司建設工程招投標糾紛一案中，一審法院認為：臺江公司就福機bt項目公開招標，不違反法律法規的禁止性規定，系合法招標。通過公開招標、投標、通知中標程序后，臺江公司與廣廈公司之間根據招投標文件確立了合同關系。因項目中標后，雙方未簽訂正式合同，雙方之間的權利義務，應當根據招投標文件及合同法的規定予以確定。二審法院認為：一審判決依據中標通知書，認定廣廈公司、臺江公司之間就案涉項目確立合同關系正確。本案雙方當事人的權利義務，應依據臺江公司的《招標文件》、廣廈公司的《投標文件》、中標通知書及相關證據予以認定。可見，經招投標及中標后，招投標雙方即使未簽訂正式建設施工合同，但依據招投標文件、中標通知書，仍然可以確定雙方已經建立合同關系，并且可以按照招投標文件及中標通知書的內容，確定雙方的合同權利義務。
三、生效招投標文件對雙方的法律約束力。
招投標文件中關于合同主要條款的約定，對雙方具有法律約束力。
經過招投標中標后，雙方簽訂的建設工程施工合同主要條款，應與招標文件中載明的合同主要條款一致。《招標投標法》第四十六條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
如案號為：【（2013）民申字第876號】新鄉公司與二建集團建設工程合同糾紛一案中，再審法院認為，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”上述規定屬于法律的強制性規定。所謂“背離合同實質性內容”，是指在工程價款、工程期限以及工程質量等內容方面有所違背，而不是一般的合同內容變更或者其他條款的修改。本案新星公司與二建公司在工程招投標后簽訂的施工合同，有關工程價款、工程質量的約定與招投標文件的內容不一致，屬于招標人和中標人再行訂立的背離合同實質性內容的其他協議。該合同違反了招標投標法第四十六條的強制性規定，應認定為無效合同。
四、違法招投標行為及法律后果。
根據《招標投標法》第五章的規定，招投標過程中，列舉了包括招標人與投標人在招投標之前進行實質性內容談判的六種違法招投標情形，該六種違法招投標情形，均導致標無效。
如案號為：【（2015）民申字第728號】恒瑞公司與華豐公司建設工程施工合同糾紛一案中，法院認為：恒瑞公司于2010年12月20日和2011年6月15日，分兩次進行了公開招投標。但其與華豐公司早在2010年10月28日，就簽訂了施工總承包框架協議書，當月又簽訂了《建設工程施工合同》。監理日志上記載的開工時間是2010年11月24日。可見，案涉工程明顯屬于先定后招的違法招投標。因此，原判決認定雙方當事人之間一系列合同因違反《中華人民共和國招標投標法》的規定而無效。
五、應招標而未招標所簽訂的建設工程合同效力。
根據《合同法》第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無效：(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”；根據《招投標法》第三條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”根據《建設工程司法解釋》第一條　建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
根據上述法律及司法解釋規定，違反《招投標法》及相關法律規定，必須招標的建設工程未進行招標的，屬于違反《合同法》規定的效力性強制規定，所簽訂的建設工程合同為無效合同。
如案號為：【（2015）民一終字第118號】正巖公司與八威公司、縣政府建設工程合同糾紛一案中：兩級法院認為：八威公司與正巖公司所簽訂的《承包協議》及補充協議，性質為建設工程承發包合同，因所建項目涉及政府投資和公共利益，根據招投標法規定屬于必須進行招標項目。而該承發包合同未經招標簽訂，違反招投標法的強制規定而應認定為無效合同。

我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。也有例外：我國《招標投標法》第六十六條規定：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。依照本條規定，下列項目按照國家規定可以不進行招標。一、涉及國家安全的項目。所謂涉及國家安全的項目，是指國防、尖端科技、軍事裝備等涉及國家安全、會對國家安全造成重大影響的項目。這些項目由于對國家安全影響巨大，需要采取特殊的采購方式進行采購。二、涉及國家秘密項目。所謂國家秘密，是指關系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人知悉的事項。由于涉及國家秘密，法律對這些項目保密性的要求與招標程序對公開性的要求之間存在著沖突。因此涉及國家秘密的項目，不適于招標。三、搶險救災的項目。搶險救災具有很強的時間性，需要在短期內采取迅速、果斷的行為，以排除險情、救濟災民，而招標包括了發布招標文件、資格審查、投標、評標等一系列復雜的程序，勢必耗費很長的時間，顯然不符合搶救災項目對時間性的要求。所以，搶險救災項目不宜招標。四、利用扶分資金實行以工代賑、需要使用農民工的項目。所謂以工代賑，是指國家利用扶貧資金建設扶貧工程項目，吸納扶貧對象參加該工程的建設或成為建成后項目的工作人員，以工資和工程項目的經營收益達到扶貧目的的一種政策。由于以工代賑項目有明確的服務對象，所以無須招標。五、不適用招標的其他情況。采購項目屬于前述所列范圍的，依照相館國家規定可以不進行招標。這里所說的國家規定，是指法律、行政法規或國務院發布的其他規范性文件。