最高法關(guān)于實際施工人的認定
最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)理解與適用 我國《民法典》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)在表述承包人概念時使用了以下幾個概念:承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等,均沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現(xiàn)在《2004年解釋》中,具體為《2004年解釋》第一、四、二十五、二十六條。 “實際施工人”是《2004年解釋》創(chuàng)制的概念,旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等,包括:(1)轉(zhuǎn)包合同的承包人;(2)違法分包合同的承包人;(3)缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個人。 從本條款文義表述中可以看出,實際施工人出現(xiàn)的前提條件是建設(shè)施工合同存在轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形。“實際施工人”一般是“無效合同的承包人,轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”。通俗地講,實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人。建設(shè)工程層層多手轉(zhuǎn)包的,實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設(shè)備實際進行施工的施工人。一般而言: (1)實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人,既可能是對整個建設(shè)工程進行施工的人,也可能是對建設(shè)工程部分進行施工的人。 (2)實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系。實際施工人如果直接與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,則屬于承包人、施工人,無須強調(diào)“實際”二字。 (3)實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。司法實踐中,對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認定為實際施工人。典型案例 :(2019)最高法民申5594號 基于本案已經(jīng)查明的事實,四海公司認可彭云瑞系掛靠其進行施工,彭云瑞是淮安明發(fā)商業(yè)廣場項目的實際施工人;四海公司與彭云瑞是內(nèi)部承包關(guān)系,樂殿平為彭云瑞承包施工的淮安明發(fā)商業(yè)廣場C地塊項目中的1img3#6#泥水班組負責人;2017年1月10日彭云瑞簽署的《淮安項目人工工資支付表》中確認應(yīng)付樂殿平(班組)“內(nèi)外收尾工資”元,“2#1-3層點工工資”10000元,合計元;2016年11月15日,四海公司(甲方)與樂殿平(乙方)簽訂《協(xié)議書》,其中亦明確“鑒于彭云瑞未按照內(nèi)部承包合同的約定履行相關(guān)的義務(wù),甲方作為該項目的承建單位,現(xiàn)就內(nèi)部承包人彭云瑞拖欠乙方勞務(wù)費用等事宜,經(jīng)友好協(xié)商達成如下協(xié)議”。由此,樂殿平及其班組與彭云瑞之間形成勞務(wù)法律關(guān)系的事實清楚,樂殿平在本案中訴請支付的也是“勞務(wù)費元及利息”,申請再審中也認可拖欠的款項系“農(nóng)民工工資”。故二審判決認定樂殿平與彭云瑞之間并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系,將本案案由定為勞務(wù)合同糾紛,并無不當。彭云瑞拖欠樂殿平(班組)勞務(wù)費元事實清楚,四海公司作為案涉項目的承建單位,與樂殿平就彭云瑞拖欠前述勞務(wù)費等事宜簽訂《協(xié)議書》,二審判決據(jù)此認定四海公司系以債務(wù)加入的方式自愿承擔彭云瑞拖欠樂殿平勞務(wù)費的償付義務(wù),有相應(yīng)的理據(jù)。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定:“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”鑒于樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系,樂殿平(班組)作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員,并非前述法律意義上的實際施工人,二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件,有相應(yīng)的事實依據(jù),不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規(guī)定為由請求案涉工程項目發(fā)包人淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔償付責任,缺乏相應(yīng)的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù),二審判決未予支持,并無不當。
認定實際施工人的三個條件是什么？
實際施工人的認定條件有：
(1)是無效合同的承包人。有效的建設(shè)工程施工合同中不存在實際施工人的說法，直接稱為施工人。
(2)是違法承包人。它沒有取得相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，違反了我國《建筑法》、《民法典》（2021年1月1日起施行）的相關(guān)規(guī)定。
(3)它與發(fā)包人之間不存在直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但卻因?qū)嶋H組織了施工，與之形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
(4)它與上位承包人(非法轉(zhuǎn)包、違法分包人)是非雇用關(guān)系，如果是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱為實際施工人。
簡介：
在實際施工人已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，要綜合各種因素準確加以認定。建設(shè)工程是一項復(fù)雜的技術(shù)工程，不論是完成勘察、設(shè)計和施工，都需要技術(shù)、資金、勞動力的大量投入。
審查實際施工人時，只要遵循權(quán)利義務(wù)的實際享有和履行的原則，就能夠清楚地辨別實際施工人和表面上的“承包人”。
實際施工人雖然沒有與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同，卻事實上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具體施工，雙方還進行了工程款的結(jié)算，這些人就可以認定為工程的實際施工人，是承建合同的真正相對方。
同時，所謂的“承包人”未對工程投入技術(shù)、資金和施工，并且自工程開工至竣工驗收到案件起訴之日，“承包人”與發(fā)包單位之間從未發(fā)生資金往來、結(jié)算等事項，“承包人”也提供不出任何與建設(shè)工程有關(guān)的賬務(wù)資料。
因此，可以認定“承包人”僅為工程的報建、竣工驗收等手續(xù)辦理提供方便，不是工程承建合同的實際履行方。如果為此發(fā)生爭議，可以責令雙方出示完成工程的審批資料、財務(wù)資料、驗收資料等予以證明。
最高法實際施工人的認定
“實際施工人”是《2004年解釋》創(chuàng)制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等。
“實際施工人”包括：
1、轉(zhuǎn)包合同的承包人；
2、違法分包合同的承包人；
3、缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個人。
通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人。建設(shè)工程層層多手轉(zhuǎn)包的，實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設(shè)備實際進行施工的施工人。
實際實施工人的三種情況：
1、實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人，既可能是對整個建設(shè)工程進行施工的人，也可能是對建設(shè)工程部分進行施工的人。
2、實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系。實際施工人如果直接與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則屬于承包人、施工人，無須強調(diào)“實際”二字。
3、實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。司法實踐中，對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認定為實際施工人。
在實踐中應(yīng)要把握的原則：
1、審慎認定適用原則：
“實際施工人”是對合同相對性原則附條件的突破，具體適用中一定要嚴格遵循法律的規(guī)定，不能任意適用。“實際施工人”僅在《解釋一》中的第1、4、25、26條，《解釋二》第24、25條中有規(guī)定，除此之外的其他任何法律、法規(guī)和司法解釋均沒有涉及。
2、實際履行合同義務(wù)原則：
在“實際施工人”已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，需要審查“實際施工人”時，要綜合各種因素正確加以認定，只要遵循權(quán)利義務(wù)的實際享有和履行的原則，就能夠清晰地判斷“實際施工人”和表面上的“承包人”。
3、與工程項目管理人、內(nèi)部承包人嚴格區(qū)分原則：
第一，從隸屬關(guān)系上看，前者大多數(shù)是承包單位的在職職工或者為完成某項工作任務(wù)的臨時聘用人員，而“實際施工人”則不存在任何隸屬關(guān)系，僅為完成特定施工項目而彼此協(xié)作。
第二，從對外履職上看，前者在履行工作任務(wù)期間，均以承包人的名義對外履行事務(wù)，而“實際施工人”則以本人的名義對外執(zhí)行事務(wù)。再次，從合同效力上看，前者與承包人之間的協(xié)議屬于有效合同，而實際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。
第三，從法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期間發(fā)生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，而“實際施工人”可以本人的名義，將發(fā)包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。
實際施工人的認定是什么
實際施工人應(yīng)特指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實際承包人。
實際施工人包括五類：
(1)轉(zhuǎn)包的承包人；
(2)違法分包的承包人；
(3)未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；
(4)超越資質(zhì)等級及沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建設(shè)工程施工的承包人；
(5)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設(shè)工程施工合同的承包人。
【法律依據(jù)】《建筑法》第四十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)應(yīng)當建立健全勞動安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強對職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)；未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)的人員，不得上崗作業(yè)。
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