工程保證擔保涉及三方契約關系:承擔保證的一方為保證人,主要包括從事保證擔保業務的保證擔保公司、銀行、保險公司等;接受保證的一方為權利人,或稱受益人、債權人;對于權利人具有某種義務的一方為被保證人,或稱義務人、債務人。
建設工程合同中,當事人的一方為了避免因對方原因而造成的損失,往往要求具有合格資信的第三方為對方提供保證,即通過保證人向權利人提供保證擔保,倘若被保證人不能履行其對權利人的承諾和義務,以致權利人遭受損失,則由保證人代為履約或負債賠償。
1、要求承包商提供的工程保證擔保
(1)投標保證擔保
投標保證擔保是保證人保障投標人正當從事投標活動所做出的一種承諾,其有效期通常比投標書的有效期長達28天。投標保證擔保金額應為標價總額的1%-2%,對于小額合同可按3%計算,在報價最低的投標人很有可能撤回投標的情況下,投標保證擔保金額可以高達5%。投標人應在規定的時間內,將投標書連同投標保證擔保一并送交招標人。開標之后,業主應將沒有中標的投標人的投標保證擔保迅速予以退還。工程簽約后,也應退還中標人的投標保證擔保。
投標保證擔保包括兩種做法:
一種做法是由專業保證擔保機構提供投標保函,一旦出現下列情況,專業保證擔保機構將按照合同規定的投標保證擔保金額對于業主進行賠償:投標人在投標有效期到期之前撤銷投標;中標人在規定時間內,未能或拒絕提供規定的履約保證擔保;中標人拒絕在規定的時間內與業主簽署合同。
此外還有一種做法,在投標報價之前,投標人按要求直接向業主交納投標保證金,以此保證一旦中標,將履行簽約承包工程。如果投標人行為構成違約,業主將廢除其中標資格,并沒收投標保證金。由于這種做法只有業主、承包商雙方當事人,并不涉及第三方保證人提供保證擔保,因此不能視為一種嚴格意義的投標保證擔保。
投標保證擔保的意義在于:承包商要想參與投標,事先必須取得投標保證擔保。一方面,由于撤回投標必須承擔損失,因此通過投標保證擔保,可以促使投標人認真對待投標報價,這樣就有效防止了輕率進行投標;另一方面,保證人在為投標人提供投標保證擔保之前,必須嚴格審查資信狀況,否則將不會為其提供投標保證擔保,這樣就限制或排除了不合格的承包商參加投標活動。
(2)履約保證擔保
履約保證擔保是保證人保障承包商履行承包合同所做出的一種承諾,其有效期通常應截止到承包商完成了工程施工和缺陷修復之日。收到中標通知書和合同書之后,中標人應在規定的時間內,簽署合同書,連同履約保證擔保一并送交業主,然后與業主正式簽訂承包合同。當承包商正常完成合同后,業主應將履約保證擔保退還給承包商。履約保證包括以下做法:
一種做法是由銀行提供履約保函,該保函一般為無條件的(“見索即付”)保函,一旦承包商不能履行合同義務,銀行要按照業主的索賠要求,在履約保證金額內對業主進行賠償。
另一種做法是,由專業工程保證擔保公司提供履約保函,保證承包商履行合同義務。如果并非由于業主或不可抗力原因,承包商中途毀約,專業工程保證擔保公司將對業主因此蒙受的損失在履約保證金額內進行補償。專業工程保證擔保公司提供的履約保函一般為有條件的保函,即在業主提出索賠時必須提供承包商違約的證明,經保證擔保公司核實才承擔保證責任。這對于較為復雜的建設工程合同關系來說是較為公正和適用的。同時,保證擔保公司提供保證擔保強調首先是保證履約,其次才是賠償。這體現了建立工程保證擔保制度的宗旨和要求。一旦發生違約事件,專業工程保證擔保公司可以向該承包商提供資金及技術援助以使其繼續完成合同;專業工程保證擔保公司也可以接受該工程,并經業主同意尋找其他的承包商來完成工程建設;專業工程保證擔保公司還可以與業主協商重新招標,由新的承包商負責完成合同的剩余部分。業主只按原合同支付工程款,專業工程保證擔保公司將承擔最后工程造價與原始合同價格之間的差額部分。如果上述解決方案業主均不滿意,專業工程擔保公司可按履約保證擔保金額對業主進行賠償。
履約保函金額一般為合同價格的10%-25%,采用英國土木工程師協會ICE和FIDIC的合同條件,履約保函金額一般為合同價格的10%,世界銀行項目對于履約保證擔保金額通常定為合同價格的25%-35%,美國聯邦政府工程則規定履約保證擔保金額必須為合同價格的100%。
履約保證擔保是工程保證擔保中最重要的形式,也是工程保證擔保金額最大的一項保證擔保,其他的保證擔保形式在某種程度上相當于是對履約保證擔保的補充。通過履約保證擔保,充分保障了業主依照合同條件完成工程建設的合法權益,同時迫使承包必須采取嚴肅認真的態度對待合同的簽約和執行。
(3)付款保證擔保
業主通常會要求承包商提供付款保證擔保。付款保證擔保是保證人為承包商提供的、保證承包商將依照工程進度按時支付工人工資、分包商及材料設備供應商費用的擔保形式。付款保證擔保有時附于履約保證擔保之內,也可通過專門文件進行規定。如果缺少付款保證擔保,一旦承包商沒有正常付款,債權人有權進行訴訟,致使業主的工程及其財產受到法院的扣押。通過實行付款保證擔保,使得業主避免了法律糾紛和管理負擔。
(4)保修保證擔保
保修保證擔保也稱質量保證擔保,是保證人為承包商提供的、保證在工程保修期(國際上稱為缺陷責任期)內出現質量缺陷時,承包商應當負責維修的擔保形式。保修保證擔保可以包含在履約保證擔保之內,這時履約保證擔保有效期要相應地延長到承包商完成了所有的缺陷修復;保修保證擔保也可以單獨出具保函,并在工程完成后以此來替換履約保證擔保,這時保修保證擔保有效期與工程質量保修期相等。保修保證擔保的保證擔保金額,一般為合同價格的5%。
實行保修保證擔保,對于維護業主的合法權益,具有積極意義;對于促進承包商加強企業內部的全面質量管理,盡量避免質量缺陷的出現,同樣具有激勵作用和約束作用。
(5)預付款保證擔保
業主往往預先支付一定數額的工程款以供承包商周轉使用。為了保證承包商將這筆款項用于工程項目建設,防止承包商挪作他用、攜款潛逃或宣布破產,需要保證人為承包商提供同等數額的預付款保證擔保。隨著業主按照工程進度支付工程價款并逐步扣回預付款,預付款保證擔保責任隨之逐步降低直至最終消失。預付款保證擔保金額一般為工程合同價格的10%-30%。
(6)差額保證擔保
如果某項工程招標設有標底,通常在中標價格低于標底超出10%的情況下,為了保證按此中標價格不至于造成工程質量的降低,業主往往要求承保商通過保證人對于標底與中標價格之間的差額部分提供擔保。當采取合理最低價評標原則時,實行擔保差額保證,尤其更能顯現出其重要作用。
2、要求業主提供的工程保證擔保
要求業主提供的保證擔保主要是業主支付保證擔保。業主支付保證擔保是指業主通過保證人為其提供保證擔保,保證業主將會按照合同規定的支付條件,如期將工程款支付給承包商。如果業主不按合同支付工程款,將由保證人代向承包商履行支付責任。
3、反擔保
由于保證擔保金額很高,而收取的保證擔保費一般不足保證擔保金額的5%,因此保證人承擔的風險是相當大的。被保證人對保證人為其向權利人支付的任何賠償,均承擔對于保證人的返還義務。保證人為了防止向權利人賠付后,又不能從被保證人里獲得補償,可以要求被保證人以其自有資產、銀行存款、現金、有價證券或通過其他保證人等提交反擔保,作為保證人出具保證的前提條件。一旦出現代為賠付的情況,保證人可以通過反擔保追償因提供保證而導致的經濟損失。
不論要求承包商通過保證人提供的工程保證擔保,還是要求業主通過保證人提交的工程保證擔保,都存在承包商或業主進一步向保證人提交反擔保的問題。沒有反擔保,就沒有違約成本的制約,因此,提交反擔保是工程保證擔保制度的一個核心內容。
綜上所述,國際上工程保證擔保制度主要包括:要求承包商提供的投標、履約、預付款、保修等保證擔保,要求業主提供的業主支付保證擔保,承包商和業主都應進一步向保證人提供的反擔保。
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