咨詢:在建筑工程合同中,一方違約,守約方應該依據什么 法律法規 要求建筑工程索賠 《 民法通則 》、《 合同法 》以及《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款,可以作為推行工程索賠的法律依據。 第一,《民法通則》第106條規定:公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔 民事責任 。如規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。”這里所指的民事責任是根據法律規定在民事上應負的給付義務。這種給付義務包括一般民事義務和 侵權 行為或債務不履行所造成的賠償義務。根據民事責任原則,在《民法通則》第111條對違反合同的民事責任作了如下規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失。”第112條規定:“當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當于另一方因此所受到的損失。”在 施工合同 履行過程中,發包人違反合同的現象屢屢發生,這種違反合同的現象可能是合同內因素,也可能是合同外因素;可能是發包人故意行為,也可能是客觀原因,發包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況,只要是發包人的責任使建筑企業遭受到合同價款以外的損失或影響工期,建筑企業就可以依法要求發包人采取補救措施,并有權要求賠償損失,這種要求賠償權,就是依法索賠權。 第二,《合同法》第107條至114條也有上述類似規定。在施工合同履行過程中,由于發包人的過錯,建筑企業可以依據這些條款向發包人要求其支付違約金和 賠償金 ,這種要求即為索賠。另外,《合同法》第286條及最高人民 法院 對其“優先受償權”的司法解釋,為建筑企業的索賠提供了優先受償的法律支持。 第三,國家建設部、國家體改委和國務院經貿辦發布的《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》第34條規定,要“按照國際慣例,建立工程索賠制度。”第6條規定,“對于建設資金不足,物資供應短缺的工程,企業有按照合同規定追究違約責任,并有權調整施工進度。”第7條規定,“工程的承包價格應由企業與工程發包單位本著公平、合理的原則,通過投標競爭,在雙方簽訂的工程承包合同中規定。在工程施工中,如發生工程量變化,設計變更等,企業有權要求按有關規定調整預、決算。”上述條款也可作為建筑企業向發包人要求索賠的依據。
法律客觀:《民事訴訟法》第六十三條 證據包括: (一)當事人的陳述; (二)書證; (三)物證; (四)視聽資料; (五)電子數據; (六)證人證言; (七)鑒定意見; (八)勘驗筆錄。 證據必須查證屬實,才能作為認定事實的根據。 第六十四條 當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據。
工程索賠程序五步
工程索賠程序五步,如果發生糾紛可以申請訴訟,這是我們的合法權益,我們可以依法維護自己的利益,很多人或許不清楚它的流程是什么,下面來介紹一下工程索賠程序五步是什么?
工程索賠程序五步11、承包商遞交索賠意向書
在施工過程中,若發生索賠事件,在該事件發生后索賠時效內,承包商必須以正式函件向監理工程師(或業主)送達索賠意向書,并根據合同約定抄送、報送有關單位。
索賠意向書并不需要附有具體的索賠數額及其證據,只需要就具體的索賠事件向工程師和業主表示的索賠愿望和要求,其通常包括一下四個方面的內容:
(1)事件發生的時間和情況的簡單描述;
(2)索賠依據的合同條款和理由;
(3)有關后續資料的提供,包括表明將及時記錄并提供事件發展的動態;
(4)對工程成本和工期產生不利影響的嚴重程度。此處需要注意的是:按照國際慣例索賠有效期間是28天,當然這并非法律的強制性規定,合同雙方當事人可以根據自己的意愿自由約定索賠期間,亦可根據的不同的索賠事項確定不同的索賠期間。
2、承包商繼續施工,同時準備索賠材料。
3、提交索賠文件。
承包商應在發生索賠事件后,在向監理工程師發出索賠通知后28天內,或在工程師同意的合理時間內,向工程師報送索賠文件,說明索賠數額和索賠依據。索賠文件是承包商向業主索賠的正式書面材料,也是業主審議承包商索賠請求的主要依據,包括索賠信、索賠報告、附件三部分,其中最主要的為索賠報告。(參見文末工程費用索賠報審表)
承包商的索賠可分為工期索賠和費用索賠,一般地,對大型、復雜成應分別編寫和報送,對小型工程可合二為一。如果索賠時間具有聯系影響性,實務中的一般做法是,承包商的上述報告將被認為是第一次臨時詳細報告,并每隔28天或按工程師合理要求的時間間隔,提交進一步的臨時詳細報告,說明索賠的費用額和工期延長期,并提供相應的證明資料。
承包商在索賠事件所產生的影響結束后28天內向工程師發出一份最終詳細報告,說明索賠的總額、工期延長的天數和全部的索賠證據。
4、工程師審核索賠文件。
我國《建設工程施工合同》(GF-1999-0201)中規定,工程師收到承包商遞交的索賠報告和有關資料后,應在28天內給予答復,或要求承包商進一步補充索賠理由和證據。如果在28天內既未給予答復,也未對承包商作進一步要求的話,則視為承包商提出的該項索賠要求已經認可。
一般情況下,工程師接到承包商的索賠報告后,會立即建立該索賠事件的索賠檔案,核查承包商的同期記錄,對其隨時提出意見或者向承包商提出制作其他相關記錄的要求。工程師接到正式的索賠文件后,會根據事實情況以及合同的約定,對索賠文件進行審核,必要時會要求承包商提供進一步的材料及索賠計算依據。
5、工程師作出處理決定。
工程師審核索賠文件后,如認為同時符合以下條件,則會認為索賠成立:(1)與合同對照,該事件已造成了承包人施工成本的額外支出,或者直接工期損失;(2)該事件造成費用增加或工期損失的原因,按合同約定不屬于承包商的責任和風險責任;(3)承包商按照合同規定的程序提交了索賠意向通知書和索賠報告。
工程師可與承包商就索賠事項進行協商,不論是否協商一致,工程師均有權在權限范圍內作出批準給予補償的款額和順延工期的天數,并將《索賠處理決定》發送承包商,并抄送業主。《索賠處理決定》主要內容包括索賠事項、建議給予補償的金額或延長的`工期,《索賠處理決定》一般附有索賠評價報告。索賠款將計入下月支付工程進度款的支付證書內,順延的工期加到原合同工期里面去。
工程索賠程序五步2索賠成立必須同時具備以下四個條件:
1、與合同相比較,已經造成了實際的額外費用或工期損失。
2、造成費用增加或工期損失的原因不是由于承包商的過失。
3、按合同規定,不應由承包商承擔的風險。
4、承包商在事件發生后的規定時限內提出了書面索賠的意向通知。
法律依據
中華人民共和國民法典第八百零二條
因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產損失的,承包人應當承擔賠償責任。
中華人民共和國民法典第八百零三條
發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權請求賠償停工、窩工等損失。
中華人民共和國民法典第八百零四條
因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
工程索賠程序五步3一、工程索賠成立的條件有:
(一)索賠條件
索賠條件,又稱干擾事件,是指那些使實際情況與合同規定不符合,最終引起工期和費用變化的各類事件、通常承包商可以索賠的事件有:
1、發包人違反合同給承包人造成時間和費用的損失、
2、因工程變更(含設計變更,發包人提出的工程變更,監理工程師提出的工程變更,以及承包人提出并經監理工程師批準的變更)造成時間和費用的損失、
3、發包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加、
4、發包人延期支付期限造成承包人的損失、
5、非承包人的原因導致工程的暫時停工、
6、物價上漲,法規變化及其他、
(二)前提條件
1、與合同對照,事件造成了承包人工程項目成本的額外支出,或直接工期損失。
2、造成費用增加或工期損失的原因,按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任。
3、承包人按合同規定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。
二、索賠所需的證據,關系到索賠的成敗,證據不足或沒有證據都會導致索賠不成立。
1、索賠證據的基本要求。索賠證據的基本要求包括:真實性、全面性、關聯性、及時性。
2、證據的種類。工程索賠審查的證據有:
(1)工地(地盤)會議記錄和有關工程的來往信件;
(2)各種施工進度表,包括發包人代表和分包編制的進度表;
(3)施工備忘錄(日記),在施工中發生影響工期和索賠有關的事項,都要及時做好記錄。按年月日順序號存檔,以便查找;
(4)做好建筑師和工程師的口頭指示記錄,及時以書面形式報告建筑師予以承認。將他們的書面指示按年月日順序編號存檔;
(5)工程照片需有專人管理:照片都應標明拍攝的日期,最好購買帶有日期的相機。將照片按工程進度整理編排;
(6)收集、記錄每天的氣象報告和實際氣候情況;
(7)整理保存工人和雇員的工資與薪金單據、材料物資購買單據,按年月日編號歸檔;
(8)完整的工程會計資料,包括工卡,人工分配表、注銷工資薪金支票、材購買定貨單、收訖發票、收款票據、賬目及有關圖表、財務信件、經會計師核證的財務決算表等;
(9)所有的合同標書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表、人工日報表、材料設備進場報表及賬單(工程付款單)等需歸類保存人檔。
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