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建設工程施工中,掛靠經營合同的特征是怎樣的?(建設工程掛靠是如何認定的)

首頁 > 財產房產2023-12-21 03:49:53

掛靠關系的法律規定

法律主觀:

工程掛靠行為是法律禁止的行為,工程掛靠的法律后果有: 一、 民事責任 方面: 1、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的 承包合同 ,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同 訴訟 人,起訴或應訴。 2、掛靠當事人之間所訂立的 掛靠協議 無效,雙方應分別承擔 過錯責任 ; 3、根據《 建筑法 》及有關司法解釋的規定,被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建筑 工程承包合同 無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同,則建設單位也有過錯,應當承擔相應的過錯責任。 二、行政責任方面:建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正, 沒收違法所得 ,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。 三、刑事責任方面:因掛靠引起的刑事案件主要涉及到 重大責任事故罪 、 工程重大安全事故罪 、 重大勞動安全事故罪 等 罪名 。

法律客觀:

《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條 施工掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建筑工程合同被起訴的,應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的,應承擔連帶責任。

什么是掛靠,掛靠合法嗎

“掛靠”,即所謂“企業掛靠經營”,就建筑業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。關于什么是掛靠行為,掛靠合法嗎的問題,下面我為您詳細解答。一、什么是掛靠行為,掛靠合法嗎      1、“掛靠”,即所謂“企業掛靠經營”,就建筑業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。      2、允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人(個體工商戶和其他有經營行為的自然人)為掛靠人。沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工,“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。      3、《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定,該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。

二、掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為有效嗎      1、各地法院在審理涉及掛靠糾紛時,對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《內部承包協議》一般都認定為無效。      2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。三、如何認定掛靠行為      審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于掛靠:      1、掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系的;      2、掛靠人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;      3、掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;      4、被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;      5、施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據證明的;      6、法律、行政法規規定的其他掛靠情形。      “掛靠”,即所謂“企業掛靠經營”,就建筑業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。

建設工程施工中如何認定掛靠關系

法律主觀:

建設工程掛靠的法律責任有哪些掛靠對內涉及掛靠人與被掛靠人的權利義務關系,對外涉及與上游發包單位的施工合同關系以及與下游材料商、農民工等第三方形成的買賣、勞動用工等其他法律關系。因為掛靠工程項目的實際施工人是掛靠人,對掛靠施工經營糾紛中的對外民事責任,原則上都是由掛靠人對外承擔。但由于被掛靠人承擔責任的能力強于掛靠人,或者掛靠人下落不明,此時相關的權利人就會向被掛靠人主張權利,要求被掛靠人承擔民事責任。被掛靠人是否應承擔責任,要具體情況具體處理。一、對上游發包方民事責任的承擔。在建設工程施工合同中,掛靠人未能按約定,履行施工合同義務,逾期交付工程或者建設工程質量不符合約定等給發包方造成損失發生糾紛,發包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據合同相對性原則,被掛靠人作為建設工程合同的相對方,承擔民事責任,應屬當然。掛靠人作為實際施工人對發包方承擔民事責任,依據的是對自己行為負責的理論基礎。《中華人民共和國建筑法》規定,建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程,對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規定,施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的,應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的,應承擔連帶責任。法律、司法解釋之所以規定被掛靠人承擔連帶責任,其理由在于被掛靠者以其全部財產和信用作為掛靠者以其名義從事經營活動的基礎,擔保掛靠者從事的經營活動的義務的履行,這就是掛靠關系對被掛靠者所產生的風險,被掛靠者既然接受了他人的掛靠,相應地就必須承擔這種風險,不能只享受收取掛靠利益的權利,而不承擔掛靠風險的義務。掛靠實際上也就是具有了擔保的性質。根據歸責基礎理論,確定法律責任的理由主要有兩類:一類是與責任主體行為有關的歸責基礎;一類是與責任主體的行為無關的歸責基礎。后一類的歸責基礎主要是因為主體的社會角色而帶來的責任,其中之一就是因為責任主體與行為人存在某種關系而承擔連帶責任或替代責任。被掛靠人對發包方承擔連帶責任,既有基于合同關系的約定依據,更主要的是掛靠人與被掛靠人存在特定的掛靠關系。雖然,建設工程出現質量問題或逾期交付問題,是與掛靠人的施工行為有直接關系,被掛靠人并無施工行為,但掛靠關系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責任的承擔。故被掛靠人對掛靠人的義務承擔連帶責任具有法律依據和法理學上的理論基礎。二、對下游第三方民事責任的承擔。與下游第三方發生糾紛,主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應商、設備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據“誰的行為,誰負責”的民法基本理論,與下游第三方發生糾紛引起的民事責任應當由掛靠人承擔。但在掛靠關系中,被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人,掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復雜,掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任,要根據掛靠經營的情況不同區別對待。1.掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發生經營關系的。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規定,應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。因掛靠施工經營的最終受益都是歸于掛靠人,因此掛靠人應對第三人承擔直接責任,對掛靠人不能清償的部分,由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費,被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人追償。如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經營,是處理該糾紛的難題。因為相對于發包方而言,被掛靠人與發包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同,一般被掛靠人要在合同上加蓋公章,甚至簽訂合同之前還要進行招標程序,此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經營并無大礙。但在具體施工中,因被掛靠人不會將企業印章交與掛靠人使用,掛靠人與第三方發生經營行為時,被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用,掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設立的內設機構,此時,應視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發生關系。2.掛靠人明確以自己的名義進行施工或經營的。由于掛靠人在發生經濟往來時向相對人表明了自己的身份,相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據合同相對性原理,掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效,那么就只能在相對人和掛靠人之間產生合同法律關系,他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人,被掛靠企業不應對掛靠者的經營行為對外承擔民事責任。但在實踐中,根據利益衡量原則和合同相對性有限突破原則,在某些情況下,掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經營的,被掛靠企業也不是一概不對掛靠者的經營行為承擔民事責任。主要有以下幾種情況:(1)如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉包或違法分包,次承包人作為實際施工人,可以根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定向被掛靠人主張權利,直至向發包方主張權利,被掛靠人應在欠付掛靠人工程款范圍內承擔責任。(2)掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為,但相對方有理由相信掛靠人是是在履行與被掛靠人的施工合同義務有關的職務行為,應視為掛靠人以被掛靠人名義發生民事行為,被掛靠人應與掛靠人對外承擔連帶責任。(3)如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進行施工或經營,但掛靠人與第三方交易行為的成果,已經物化在建設工程中,而此時掛靠人下落不明,為保護第三人的合法權益,可以視為與履行被掛靠人與發包方的施工合同有關,而由被掛靠人在受領的工程款范圍內代掛靠人承擔責任。通過上述分析不難看出,被掛靠企業應否對掛靠者的經濟往來承擔民事責任應視掛靠者在對外施工或經營中表現的身份而定,有證據證實是在以被掛靠企業名義進行施工或經營,且經濟往來的相對人是善意、無過錯時,被掛靠企業就應承擔民事責任。反之,則只能由掛靠者自己承擔。需要說明的是,掛靠者與被掛靠企業間簽訂的掛靠合同因違法而無效,但不能因此推斷掛靠者與第三人的合同無效,因掛靠人與第三方簽訂的合同時另一層法律關系。如果以上文章無法全面的解決你的問題,面對這個情況怎么解決,可以找在線律師咨詢解決,專業的律師團隊會為你解答這個問題。

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