轉包如何才能認定
在工程承包領域,有時會進行工程的分包,將工程分包給第三方,那么轉包如何才能認定,關于工程分包須具備哪些條件的法律規定有哪些呢?下面,為我整理了關于工程分包須具備哪些條件的法律知識,供大家學習參考。轉包如何才能認定一、工程分包須具備哪些條件 廣義上說,分包合同是指工程總承包企業為完成工程總承包合同,把部分工程或服務分包給其他組織所簽訂的合同。可以有設計分包合同、采購合同、施工分包合同、試運行分包合同等,都屬于工程總承包合同的分包合同。工程分包是我國法律所允許的。(總)承包人承包工程后,可以采取兩種方式履行合同義務,既可以自行完成,也可將其中的部分工程分包給分包人完成。但是,法律提供給(總)承包人分包權利的同時也為其設定了法定義務,這個義務表現為法律直接規定的限制性條件。
(一)主體資格 分包人必須具備分包資格,即(總)承包人應將工程分包給具有相應資質條件的分包人。《建筑法》第26條規定,“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。...”這個規定也同樣適用于工程分包單位。因此,《建筑法》第29條和《合同法》第272條同時規定,禁止(總)承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位,這是維護建設市場秩序和保證建設工程質量的需要。 (二)客體范圍 分包項目必須限定在法定范圍內。其一,單位工程的主體結構不得分包。第二,分包的工作必須是部分工作,而不能是全部工作。有人甚至認為,分包和轉包的區分應以數量來規定,特別是群體工程分包部分不得超過半數以上。其三,《合同法》第272條規定:“承包人不得...將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉包給第三人”。(總)承包人承包的建設工程的非主要部分或專業性較強的項目可以分包。當然,實行智力密集型的總承包模式是國際上的通行做法,也是我國的改革方向,因此分包的客體范圍應當有擴大的趨勢。 (三)意思一致 分包活動必須取得發包人的認可,分包人無疑應當是(總)承包人和分包人之間意思一致的結果,同時還必須取得發包人的認可,這一點在《民法通則》、《合同法》和《建筑法》中均有規定。其理論依據在于:發包人將工程發包給某一(總)承包人,表明發包人對該(總)承包人的管理水平、施工能力、信用等級等均有一定認識,并基于該認識而信任該(總)承包人能夠保質保量的完成承包任務;而分包人的資質水平、施工能力、信用等級等則直接關系到發包人權利的實現,對發包人至關重要。發包人的認可,可以有兩種形式:在建設工程總包合同中約定分包:或者,若無此約定,應事先征得發包人的同意。 (四)禁止再分包 我國法律明確禁止分包人將自己承包的工程再分包。 在法理上,還應當有另外一項限制,即如果原-建設工程公司是依法由有關國家機關批準的,則分包合同還須經原批準機關批準。在我國當前的建設投資體制下,尤其是對國家重點建設項目,這一點現實意義較大。二、如何認定轉包 即使分包合同在形式上滿足上述法律限制,但如果(總)承包人對分包部分不承擔任何質量、工期、造價、安全等責任,則構成工程轉包。(總)承包人在承接工程后,對該工程不派出項目管理班子,不進行質量、工期、造價、安全等管理,不依照總包合同約定履行承包義務,將工程全部轉讓給他人,或是以分包名義將工程肢解后分別轉讓給他人,均屬轉包行為。 綜合上面的介紹,我國法律明確禁止分包人將自己承包的工程再分包。相信大家看了上面介紹后,對于工程分包須具備哪些條件的法律知識有了一定的了解,如果你還有關于這方面的法律問題,請咨詢律師,他們會為你進行專業的解答。
工程轉包的表現形式有哪些
在認定工程轉包行為時需要注意的是轉包和分包的區別。我國法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位的。因此,承包人是否將其承包的全部工程發包給他人,以及承包人是否將其承包的全部工程肢解以后以分包名義分別發包給他人,是區分工程分包與工程轉包的關鍵所在。對于那種承包單位在承接工程后,不在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員,或未對該工程的施工活動進行組織管理,即不進行質量、安全、進度管理,無論承包單位是將工程全部轉包給他人,還是以分包名義將工程肢解以后分別轉包給他人的,均屬轉包行為。
在工程施工實踐中,還有一種轉包行為就是掛靠行為。所謂掛靠,是指單位或個人,在未取得相應資質的前提下,借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。
掛靠行為的產生通常是因為掛靠人由于沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格,但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級,而作為被掛靠的施工企業,雖具有與建設項目的要求相適應的資質等級,但缺乏承攬該工程項目的實際能力。掛靠人通過向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”方式,以被掛靠的施工企業名義與建設方簽訂施工合同并辦理各項手續后,由掛靠人直接實施建設工程的全部施工任務。被掛靠的施工企業只承擔形式上的“管理”責任,并不具體承擔工程的技術、質量及經濟責任。
違法轉包的七種情形
1.施工單位將工程分包給個人的。
2.施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的。
3、施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施I單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。
4.施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的。
5、專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的。
6.勞務分包單位將其承包的勞務再分包的。
7.勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的。
工程轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為,認定存在轉包主要包含以下7種情形:
1.施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的2.承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的3.施工承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的
拓展資料:什么是轉包?
轉包是指承包人在承包工程后,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出現場承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。
由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以中國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。
法律依據:《中華人民共和國民法典》第七百九十一條發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
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