如何認定轉包和違法分包
法律主觀:
區分違法分包和轉包如下:違法分包發生在總承包人與分包人之間,轉包發生在總承包人和轉承包人之間;違法分包中承包人與分包人承擔連帶責任,轉包中轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;違法分包的對象是主體工程外的分部分項工程,轉包的對象是工程。
法律客觀:
《中華人民共和國民法典》第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
工程轉包如何認定
工程轉包的認定是:承包人在承包工程后將工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人。承包單位不得將其承包的全部建筑工程轉包給他人,不得將其承包的全部工程肢解以分包名義轉包給他人。根據法律規定,提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是,不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
法律依據
《中華人民共和國建筑法》第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是,不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。
轉包分包認定管理辦法
轉包是指承包人在承包工程后,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出現場承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以中國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。
違法分包,是指下列行為:
(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
(二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。非法轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
非法轉包與違法分包的其區別主要體現為:
(1)主體不同。轉包發生在總承包人和轉承包人之間;分包則發生在總承包人與分包人之間;
(2)對象不同。轉包的對象是施工合同的全部工程;而分包僅指主體工程外的分部分項工程,是承發包合同中一部分;
(3)合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為;違法分包為法律所禁,而建設工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經建設單位認可的分包屬合法行為;
(4)對應的義務不同。轉包合同中,總承包人不履行建設工程合同全部義務,不履行施工、管理、技術指導等責任;而分包合同中,總承包人成立項目部,派出專業技術人員對分承包人的工作內容進行監督、管理和指導。
要認定是否存在轉包,可從以下幾個方面進行核實:
(1)承包合同的主體是否實際上已變更;
(2)現場管理人員的隸屬關系,與申報質量監督時是否一致;
(3)承包人行為(包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等)的落實情況;
(4)承包人管理人員的實際到位情況;
(5)在由承包人供應材料時,核查工程項目的原材料是否由承包人供應。
【法律依據】:
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》 第二條
本辦法所稱建筑工程,是指房屋建筑和市政基礎設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程。
第三條 住房和城鄉建設部對全國建筑工程施工發包與承包違法行為的認定查處工作實施統一監督管理。縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門在其職責范圍內具體負責本行政區域內建筑工程施工發包與承包違法行為的認定查處工作。本辦法所稱的發包與承包違法行為具體是指違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為。
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