承包人優先受償權的性質
《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，該條規定甫一出臺，立即引起民法學界和實務界的廣泛討論，爭議的焦點一時集中在本條規定的承包人權利的性質方面。有認為該權利是對不動產的留置權，有認為該權利是一種法定優先權，也有認為是法定抵押權。留置權的標的物只能是動產，這是留置權的基本法律特征，因此留置權說難以成立。而優先權說在權利性質的界定上并不明確，優先權是一種相對性的權利表述，只有與其他人的權利相比才具有意義，因此，說承包人依該條享有的權利是一種優先權只是一種對該權利狀態的描述。無論是抵押權還是留置權，都具有優先受償的性質，因此以優先權作為該權利的性質認定則難以成立。法定抵押權說符合該條規定的權利的基本特征，如標的物為不動產、優先受償性等，較為準確地界定了該權利的屬性，也較符合立法本意，故本文采此觀點。
事實上，建設工程承包人對其完成之工程擁有法定抵押權并非中國立法所新創。中國臺灣地區民法第513條規定：承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產有抵押權。即為關于承攬人（承包人）法定抵押權的規定。此外，德國及日本等國民法均有類似規定，德國民法規定承攬人法定抵押權應經預告登記方為成立，日本民法稱之為先取特權，需經登記始能對抗第三人。中國合同法第286條與臺灣地區民法規定相似，不以登記為法定抵押權成立或對抗第三人的條件，而是直接基于法律的規定成立。
最高人民法院于2002年6月20日發布法釋[2002]16號《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，對合同法第286條的適用作出司法解釋，該解釋并未對該條所規定權利的性質進行認定，只是將其描述性地稱為優先受償權。解釋對該種權利的效力、范圍及行使期限作出了規定，大致內容如下：①該優先受償權的效力優于抵押權和其他債權，但不能對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者；②優先受償權的受償債權范圍即建筑工程價款僅包括承包人的實際支出費用，不包括因發包人違約所致損失；③行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。應該說，司法解釋對該條款的適用給出了較為明確的指引，但仍有許多問題亟需進一步厘清。
行使法定抵押權的條件
依前述合同法第286條及司法解釋的規定，承包人行使法定抵押權有如下條件：
1、需是以工程為合同完成物的建設工程合同。
前已述及，廣義上的建設工程合同，包括建設工程施工合同、建設工程設計合同、建設工程勘察合同，其中設計合同與勘察合同的完成物僅為設計成果與勘察成果，并不是工程本身，不屬第286條規定的“工程”范疇，因此只有建設工程施工合同的承包人才可行使這一權利。當然，如是建設工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內容，合同的履行可得出“工程”這一財產，則總承包人當可行使該權利，而承包人行使該權利時求償的內容自可包括總承包合同中設計部分與勘察部分的債權。
2、需工程屬可折價、拍賣的性質有學者主張不可折價、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施，后者如公共道路、橋梁、機場、港口、公共圖書館、公共博物館等。公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規劃功能的角度考慮，但建設工程作為不動產，其使用權與所有權是可以分離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提。基本上，可依法進入市場并可帶來收益的公有物與公用物如機場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進行所有權的移轉，即便是國家機關辦公用房，只要其在功能上具有市場價值，也屬可折價或拍賣之列。只有依照法律規定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物才不可折價、拍賣，如城市公共綠化、市政工程等。
除了前述不可折價或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質上不能折價或拍賣的還包括單獨的設備安裝或裝修裝飾工程。如與發包人單獨簽訂有施工合同的空調、電梯、玻璃幕墻等專業工程承包人或室內裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發包人違約，該承包人應不能對該部分工程行使法定抵押權，因其承包的工程在性質上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨拍賣，一來在經濟上極其不利益，二來也可能損害其他權利人的利益。但對總承包人而言，或前述專業施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權，則不受此限，因為在此情況下，就該部分工程進行折價或拍賣并優先受償在法律上和經濟上均可行。
3、承包人需履行催告義務對發包人未依約履行支付價款義務的行為，承包人并不能徑行行使法定抵押權，應在進行催告并給予發包人合理履行期限之后才能行使該權利。催告的方式不限，合理期限應根據合同的具體情況進行判斷。這一規定與合同法第94條關于因一方逾期履約另一方單方解除合同前需進行催告并給予對方合理履行期限的規定同出一轍。由于承包人行使法定抵押權對發包人影響巨大，應對此設定一些程序性條件，允許發包人對此進行補救。
4、建筑工程是否竣工不應影響承包人法定抵押權的行使有學者認為承包人法定抵押權的成立應以建設工程竣工為條件，工程未竣工，則無法定抵押權。從權利義務平衡的角度來說，理應對承包人行使法定抵押權施加一定的限制。由于建設工程合同的價款多為分期支付，如發包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權，對發包人過于不利。再者，未竣工工程的變現能力低，如因該條規定出現大量的在建工程進入市場流通的情況，對社會經濟發展將極為不利。但是，在建工程雖然變現能力低，卻并非不可變現，因此在建工程在性質上不屬不宜折價、拍賣的工程，在操作層面上應無障礙。從法律政策來看，立法設定法定抵押權的目的在于優先保障承包人的債權尤其是其中的勞動者工資，而工程是否竣工并不會影響承包人債權的性質與效力，如由于發包人違約導致工程無法竣工而令承包人喪失法定抵押權，則該條的立法目的將無法實現。最高人民法院的司法解釋對此問題作了折衷的規定。解釋規定承包人行使優先受償權的六個月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權，但其應在工程竣工后或合同約定的竣工日期后才能行使該權利。問題在于，如在建設工程合同履行期間，發包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，或出現合同法第68條規定的對方當事人可中止履行的情形，依該司法解釋，此時承包人不能行使法定抵押權。但如此理解似對承包人過于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發包人破產，承包人是否可以法定抵押權對抗發包人的其他債權人，也是一個問題。對此下文將要論及。
如前所述，法定抵押權的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應影響法定抵押權的行使。建設工程合同的特點之一在于承包人基于合同約定占有施工場地及工程本身，這也是傳統上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發包人不支付工程價款的行為，承包人通常可行使的抗辯權就是拒不將工程交付予發包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權時其對工程是處于占有狀態，但合同法第286條及司法解釋并未規定承包人行使法定抵押權應以占有建設工程為前提，因此依法不能將該條作此擴大解釋。但是，由于法定抵押權不以登記為前提，該權利狀態缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發包人，在發包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權的不確定而在法律上處于相對不利的地位，且承包人法定抵押權的范圍界定也將存在一定難度。建設工程合同履行期通常較長，價款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交后發包人通常仍有部分價款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權，將會使發包人及其他債權人的權利處于極不確定的狀態。依筆者理解，司法解釋規定承包人行使該權利的期限為六個月，其立意便是對承包人行使該權利施以一定限制，以保護發包人及其他權利人。
承包人法定抵押權的效力
就其效力而言，法定抵押權優先于經登記的約定抵押權與發包人的其他債權，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設商品房已進行預售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關系應如何處理。我國的物權制度雖未臻完善，但物權法定的原則已經基本確立，不動產物權的轉移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預售）合同的登記制度。經登記的商品房買受人可對抗包括抵押權人在內的其他債權人，但經登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權則存有疑問。經登記的商品房買受人對該商品房享有的權利是一種物權性質的權利，承包人法定抵押權雖可對抗抵押權及其他債權，但應不具備對抗經登記的買受人的效力。但未經登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權，因此承包人的法定抵押權優先于未經登記的買受人的債權。
令人關注的是，司法解釋規定法定抵押權不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學者指出，消費者利益屬生存利益，應優先于承包人的經營利益，因此應對消費者進行特殊保護。但是，對消費者與一般商品房購買人的區別存在認定上的問題。中國《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。可見立法是從合同簽訂的目的來判斷是否屬消費者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王海現象”的法律依據。從現實來看，房地產作為一種重要的投資方式，有相當數量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，或是為了經商需要，這種現象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進行對抗呢？從《消費者權益保護法》上述規定來看，承包人應可進行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規定承包人行使法定抵押權時并不需要進行訴訟，因此當購房人與承包人就此產生爭議時，也缺乏有效的司法救濟程序。對消費者的認定應采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應由承包人承擔舉證責任。但對消費者的認定應有如下標準：第一，消費者應為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規劃用途應為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權。但對經登記或已辦理產權過戶的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權。
承包人法定抵押權既是一種優先受償權，在發包人破產時，其受償效力應位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權及其他債權之前。如發包人宣告破產于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權的產生系基于建設工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產財產的優先受償權。
合同法第286條并未規定承包人債權的范圍，只規定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔保法關于抵押權受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設工程應付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，包括其付墊資工程費用，但不得包括承包人因發包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發點可能是出于對發包人其他債權人利益的保護，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴謹。建設工程合同約定的價款除承包人實際支出的工作人員報酬及材料款外，還包括承包人應得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優先受償。此外，由于合同法規定承包人行使法定抵押權不需經過訴訟程序，因此承包人的實際支出費用數額的認定也存在一定的困難，對其他債權人可能不利。即便對價款作狹義解釋，也應包括承包人應得利潤。如因發包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實際支出費用主張優先受償權尚在情理之中，在建設工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實際支出費用主張優先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應可就建設工程合同約定的價款主張優先受償權。
承包人法定抵押權的行使方式
合同法第286條規定承包人行使法定抵押權有兩種方式，一為與發包人協議折價，二為向法院申請拍賣。與發包人協議折價的方式基于當事人意思自治，與擔保法規定并無不同，但向法院申請拍賣的方式則完全不同于擔保法關于抵押權行使的規定。依擔保法，在未能協商一致的情況下，抵押權人行使抵押權須通過訴訟方式為之，而合同法第286條的規定則無需經過訴訟，承包人可直接申請法院進行拍賣。這一規定與擔保法關于留置權行使的方式相同。該規定的出發點應為簡化承包人行使權利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴大。因此，在立法未對此程序進行專門規定前，承包人可直接適用民事訴訟法規定的執行程序請求法院拍賣建設工程，但此規定在充分保障了承包人權利的同時也使得發包人的權利缺乏法律程序上的救濟。建設工程與一般的留置物不同，通常其價值較大，而且雙方債權債務的確定也較復雜，缺乏有效的司法程序的救濟，的確存在較大的法律風險，如何才能在保障實體公正的同時保障程序公正，是立法及司法機關應予慎重考慮的問題。法院在執行程序中，應充分保障各方當事人的知情權與抗辯權，如應及時通知、進行公告，舉行必要的聽證會。對已簽署購房合同但未經登記的買受人，應界定是否消費者，以便確定拍賣標的物的范圍，對各方爭議應以裁定方式進行處理，但對發包人主張承包人法定抵押權不成立的異議，應裁定終止執行程序，由承包人另行提起確認之訴。在拍賣時，建設工程可分割進行拍賣的，應在確定不屬于承包人優先受償權標的物的基礎上進行拍賣，對不可分割的建設工程，應進行整體拍賣。對拍賣所得，如拍賣標的物全部或部分設定有抵押權，在保障承包人的優先受償權后，應保證其他抵押權人在承包人之后的優先權。