施工單位函件書寫技巧:函件風(fēng)險(xiǎn)、分類與經(jīng)驗(yàn)分享-工保網(wǎng)

一、函件不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)

1、承包商因未書面告知業(yè)主設(shè)計(jì)存在缺陷而承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任事故損失賠償。

在某承包商與業(yè)主的施工合同中約定，承包商有義務(wù)對業(yè)主提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行審查，如設(shè)計(jì)圖紙存在錯(cuò)誤而承包商未向業(yè)主書面指出的，從而造成的損失由承包商承擔(dān)。

施工合同簽訂后，承包商依約對圖紙審核，發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)圖紙中上水管道的鏈接方式存在問題，設(shè)計(jì)的鏈接方式不符合設(shè)計(jì)規(guī)范要求，存在質(zhì)量隱患，承包商遂向業(yè)主和監(jiān)理口頭表示對設(shè)計(jì)的異議和擔(dān)憂，但是業(yè)主考慮到工期緊張，對承包商提出的問題未予理會。

工程竣工交付后，果然因該設(shè)計(jì)隱患造成建筑物在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)生漏水事故，業(yè)主依據(jù)施工合同向承包商提出索賠。承包商因未能提供證據(jù)證明其已經(jīng)向業(yè)主提出設(shè)計(jì)缺陷而被迫承擔(dān)了賠償責(zé)任。

2、承包商在催款函件中沒有提及工期延長導(dǎo)致項(xiàng)目工期延長責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)《合同法》、《民法》等法律規(guī)定，業(yè)主未能按照合同約定時(shí)間或要求向承包商交付場地、資金、材料、設(shè)備、技術(shù)資料等，承包商有權(quán)工期延長。但是在司法實(shí)踐中，單純的欠付工程進(jìn)度款未必必然導(dǎo)致工期延長，而是既存在業(yè)主欠付工程款的事實(shí)，又存在承包商因業(yè)主欠款告知業(yè)主工期延長的行為，兩者結(jié)合才能工期延長。

在某承包商施工的項(xiàng)目中，業(yè)主采用故意降低已完產(chǎn)值審核金額的方式減少進(jìn)度款支出，盡管承包商在很多函件、會議中以各種方式向業(yè)主主張產(chǎn)值確認(rèn)不足的問題，但是近四年的工期，承包商從未在函件中將產(chǎn)值確認(rèn)不足與工期延長聯(lián)系起來，從而導(dǎo)致工期延長的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

3、在函件擬定中喪失原則立場給承包商造成非常不良的后果

施工中因業(yè)主資金不足，無法按照施工合同約定的付款比例向承包商支付進(jìn)度款，業(yè)主在面對承包商的請款函件時(shí)，要求承包商更改函件內(nèi)容，把原來承包商按照實(shí)際進(jìn)度請款的函件內(nèi)容改為按照業(yè)主能夠支付的進(jìn)度款金額反推承包商的請款內(nèi)容。

承包商一些負(fù)責(zé)人為了維系與業(yè)主的關(guān)系，便按照業(yè)主的要求照單全收，造成的結(jié)果是承包商墊付的工程款越來越多，引發(fā)整個(gè)公司的資金緊張，無法向業(yè)主要錢便克扣勞務(wù)費(fèi)用、分包商費(fèi)用，進(jìn)而引發(fā)大規(guī)模項(xiàng)目農(nóng)民工鬧事、停工，不僅給公司造成災(zāi)難性后果而且到最終業(yè)主還要追究承包商的工期責(zé)任。

4、因資料丟失導(dǎo)致權(quán)利無法維護(hù)

施工項(xiàng)目無論最終結(jié)算還是訴訟結(jié)算，其請求金額完全依靠證據(jù)資料，但是丟失資料的情況在施工企業(yè)中非常普遍，尤其是經(jīng)濟(jì)效益差、結(jié)算時(shí)間長的公司或項(xiàng)目，丟失資料更是家常便飯，資料齊全倒是新鮮事。有的是個(gè)別資料找不到，有的是成盒的資料找不到，有的是所有資料全找不到；有的是被自己搞丟了，有的是交給業(yè)主后被業(yè)主、審計(jì)搞丟了。

二、擬發(fā)函件的簡單分類

函件與協(xié)議的區(qū)別

向?qū)Ψ奖硎瞿硞€(gè)事實(shí)或表達(dá)某個(gè)觀點(diǎn)的，都可以稱之為函件。如工作聯(lián)系函、通知、回函、簽證單、索賠函等等。函件的特點(diǎn)是單方面的意見，協(xié)議或者合同是多方當(dāng)事人就某些問題達(dá)成一致。函件可以構(gòu)成協(xié)議，如我方向?qū)Ψ教岢瞿硞€(gè)建議或申請，對方回函表示同意；如果我方向?qū)Ψ教岢瞿硞€(gè)建議或申請，對方回函給予新的金額，則我方享有選擇權(quán)，即選擇同意對方的意見或不同意對方意見。

經(jīng)常書寫函件分類

我們經(jīng)常書寫的函件主要有兩種作用：

1

一是信息傳遞作用，相對方閱讀我們函件能夠?qū)ξ覀兊男袨楸硎纠斫猓瑢ξ覀兊闹鲝埍硎菊J(rèn)可，即函件的作用在于說服對方。

2

二是起到證據(jù)作用，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同會約定有大量的逾期失權(quán)條款和告知、提醒義務(wù)的條款，如索賠的逾期失權(quán)、甲供材交付的告知義務(wù)、設(shè)計(jì)缺陷的告知義務(wù)、業(yè)主指令無法執(zhí)行的告知義務(wù)等等，這些函件的發(fā)送目的并非要說服對方，而是證明承包商已經(jīng)履行了合同中的某些義務(wù)或手續(xù)要求，以保留將來和業(yè)主進(jìn)一步討論是非的權(quán)利

三、函件書寫的經(jīng)驗(yàn)分享

函件起草者在書寫函件之前首先要搞清楚函件目的是什么，是起到證據(jù)作用還是信息傳遞作用？證據(jù)作用與信息傳遞兩者之間最本質(zhì)的區(qū)別是證據(jù)作用的函件是暫時(shí)不解決矛盾、不引起沖突，即矛盾后移；而信息傳遞作用的函件不是矛盾后移而是在當(dāng)下就要有誰是誰非的結(jié)論。對于不同函件如何書寫呢？

1、起到證據(jù)作用的函件。

函件中應(yīng)寫明發(fā)函人主張過的內(nèi)容，其他方面則是點(diǎn)到即可。

例如，施工合同約定因業(yè)主原因發(fā)生停窩工的，承包商應(yīng)當(dāng)在14天內(nèi)向業(yè)主提出工期索賠和費(fèi)用索賠，逾期未提出的視為事件對工期和價(jià)款沒有影響。

當(dāng)真的發(fā)生停窩工事件時(shí)，承包方會很糾結(jié)，如果不發(fā)索賠函，按照合同便失去了索賠權(quán)利，失去索賠權(quán)的結(jié)果并非單純失去索賠權(quán)，還包括如果不能在合同約定工期內(nèi)完成施工需要向業(yè)主承擔(dān)工期違約責(zé)任。如果發(fā)函了，則有可能惡化項(xiàng)目經(jīng)理與業(yè)主代表的關(guān)系，特別是有的項(xiàng)目工期非常緊張，如果業(yè)主收到承包方工期延長的報(bào)告則有可能非常惱火。

那么這種函件在書寫時(shí)，應(yīng)當(dāng)點(diǎn)到即可。

1

首先，函件的題目應(yīng)避免“索賠”等刺激對方的字詞，而是改為“請示”、“請求”、“匯報(bào)”等相對謙恭的字眼；

2

其次，函中僅寫明因?yàn)槟呈聦て谠斐墒裁从绊懬以黾映杀镜鹊燃纯桑皇菑?qiáng)調(diào)因?yàn)槟呈马?xiàng)目合同工期必須延長多少天、業(yè)主必須賠償多少錢等。

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最后，有時(shí)候?yàn)榱私档蜆I(yè)主惡感，上述類似的工期延長、損失賠償?shù)暮紱]有必要單獨(dú)成為一個(gè)函件，完全可以和其他內(nèi)容合并成一個(gè)函件，在闡述其他內(nèi)容的函件中順便提及索賠事宜。

2、信息傳遞作用的函件。

信息傳遞分為一般信息傳遞和重大信息傳遞。一般信息傳遞，主要是一些正常的工作交流。重要信息傳遞，其實(shí)是通過說理讓對方接受己方觀點(diǎn)，之所以他要說服對方是因?yàn)殡p方爭議很大，之所以要必須說服對方是因?yàn)槿绻麑Ψ讲唤邮芪曳接^點(diǎn)則我方損失會很大。所以，說服對方是一個(gè)很大的策劃，而往來函件與商務(wù)談判共同構(gòu)成商業(yè)交易的磋商環(huán)節(jié)。因此，在函件發(fā)出之前首先應(yīng)進(jìn)行策劃先做什么后做什么，也就是打組合拳而不是走一步看一步。在策劃過程中一般要考慮以下幾點(diǎn)：

1

我方目標(biāo)是什么？

2

對方對我方目標(biāo)的接受度？

3

達(dá)到目標(biāo)的理論依據(jù)是什么？

4

如果對方不接受目標(biāo)我方的后續(xù)手段是什么？

5

如果我們實(shí)施了后續(xù)手段對方的反制措施是什么？

6

我們?nèi)绾蝸砘鈱Ψ降姆粗拼胧?/p>

用一個(gè)簡單案例做具體說明。例如某項(xiàng)目合同價(jià)格低，由于施工過程中材料價(jià)格上漲、工期延長等，導(dǎo)致虧損五千萬元，承包商希望業(yè)主承擔(dān)五千萬元損失。如此高金額的索賠業(yè)主一般都不會同意，所以承包商只是單純地向業(yè)主闡述請求業(yè)主合同外支付五千萬元是沒有作用的。所以必須先進(jìn)行策劃后具體開展。具體為：

1

我們的目標(biāo)是業(yè)主合同外增加結(jié)算五千萬元。雖然目標(biāo)是五千萬元，但是不可能向業(yè)主說因?yàn)槌邪虉?bào)價(jià)低所以業(yè)主補(bǔ)償五千萬元。而是依據(jù)合同、依據(jù)事實(shí)歸納出一個(gè)“體面”的理由請求業(yè)主支付五千萬元。如停窩工補(bǔ)償、改變合同約定的調(diào)差條款增加承包商價(jià)款、以簽證或認(rèn)價(jià)的方式增加價(jià)款五千萬元。當(dāng)然，從將來“談價(jià)還價(jià)”的角度考慮，訴求金額必須高于五千萬元。

2

當(dāng)承包商提出主張后，業(yè)主項(xiàng)目公司肯定不認(rèn)同承包商索賠。因?yàn)轫?xiàng)目公司根本沒有權(quán)利確認(rèn)如此高的索賠金額，而且一旦認(rèn)同了承包商索賠，就意味著業(yè)主需要增加投資，業(yè)主項(xiàng)目公司管理人員可能要承擔(dān)管理責(zé)任，再加上承包商的大部分訴求本身也缺乏合同依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，造成承包商的上述索賠訴求很難得到業(yè)主的認(rèn)可。

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找到承包商訴求的理論依據(jù)。承包商只有找到支撐訴求的依據(jù)才能占領(lǐng)談判的道德制高點(diǎn)。例如，因業(yè)主原因工期延長造成降效、因業(yè)主原因工期延后價(jià)格上漲、實(shí)際施工與工程量清單項(xiàng)目特征不符應(yīng)當(dāng)重新批價(jià)等等。

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如果業(yè)主不接受承包商的索賠要求，承包商還有什么后續(xù)手段？業(yè)主不接受承包商的索賠訴求無外乎兩點(diǎn)原因，要么承包商的索賠理由不充分，要么承包商缺少對業(yè)主的制約手段，孫律師認(rèn)為后者居于更重要的地位。因此索賠策劃必須考慮后續(xù)手段。承包商能夠考慮的后續(xù)措施主要是停工、解約。如果停工要考慮全面停工或局部停工，停自施部分還是停非自施部分；如果解約要考慮未施工部分的盈虧。但是不管停工還是解約，承包商均應(yīng)當(dāng)符合合同約定和法律規(guī)定，禁止違法停工、違法解約。

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當(dāng)承包商向業(yè)主提出停工解約，業(yè)主的反制措施一般包括五點(diǎn)：一是停止支付工程款；二是向承包商發(fā)律師函；三是向承包商上級單位投訴；四是運(yùn)作地方政府以維穩(wěn)的名義對承包商施壓；五是威脅沒收銀行保函。承包商需要提前對業(yè)主的反制措施進(jìn)行預(yù)判，并做好準(zhǔn)備工作。

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如何避免我們的違約責(zé)任，主要是工期責(zé)任；提前與領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行溝通匯報(bào)，促使領(lǐng)導(dǎo)理解項(xiàng)目做法。

只有策劃工作做得好，函件才能寫得好。沒有策劃的函件就如同無頭蒼蠅，是不可能得到預(yù)定效果的。