建設工程領域總是存在資源分配不均的現象，有的建設企業很少承攬工程，施工力量大量閑置，使得與其他建設企業或者個人聯營；有的建設企業施工力量不足，無力完成施工任務，對承攬的工程以轉包或分包方式外包。同時，還存在一種現象，就是有的企業不具備施工資質，卻能利用有資質的建設企業承攬工程，其方式就是掛靠建設企業，或與建設企業聯營。因此，工程承包聯營已是目前建設工程領域一個難以界定的承包模式，很難分清其與工程轉包以及掛靠之間的區別。

　　一、工程承包聯營

　　1.概念：工程承包聯營是指兩家或兩家以上具有法人資格的承包商以協議方式組成聯營體，共同承接工程。以聯營體名義，共同參加某項工程的投標并共同完成承包合同的一種承包方式。

　　2.法律特征：《建筑法》對聯營體的規定為，企業之間或者企業、事業單位之間聯營組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記取得法人資格；企業之間或者企業、事業單位之間聯營、共同經營不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任，依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任第五十三條企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定各自承擔民事責任。

　　3.風險：工程聯營體承擔的工程具有規模大、復雜程度高、技術難度大等特點，再加上工程所處的外部環境，如政治、法律、經濟、社會、技術及自然等的動態性和不確定程度高，聯營體在經營管理過程中面臨著多種風險。比如，經濟風險、管理風險、技術風險、條款風險等。如果工程聯營體在實施項目時，不注重風險影響，那么不僅難以實現項目的預期目標，甚至還會導致整個聯營體經營的失敗。

　　為了規避風險，在簽訂聯營體協議時，采用整體風險最小原則，即在責、權、利清楚的劃分的基礎上，更強調各人員和各部門之間的溝通、協調和綜合；將聯營體作為一個系統，則整個系統的高效率為主要目標。以減少不確定性，最大限度地發揮參與方的風險控制和履約的積極性。

　　二、工程轉包

　　1.概念：工程轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

　　2.法律特征：根據轉包的概念并結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特征：

　　（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。

　　（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。

　　（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。

　　3.風險：因轉包產生的合同糾紛，如果發包人起訴，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。對于因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人——轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成的損失，一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發生的費用等。根據雙方的過錯，承擔相應的責任。

　　法律禁止建筑工程轉包，因為轉包容易使建設單位失去對承包人的控制和監督，造成投機行為，引發建筑工程質量與安全事故。但承包方按照承包合同的約定或者經發包方（建設單位）同意，將其承包的部分工程分包給他人的行為是允許的。

　　三、工程聯營與工程轉包的界定

　　比較工程聯營與工程轉包的概念及法律特征，對兩者做如下區分：

　　建設工程合同簽訂后，區分承包人與第三人簽訂的聯營合作協議是合作還是工程轉包，主要依據是看雙方合同約定的內容；若雙方約定共享利潤、共擔風險，則為合作聯營；若第三方自行承擔工程盈虧結果、稅費及其他一切費用，承包方不承擔任何風險只收取一定比例的管理費用，則為工程轉包。根據我國法律規定，承包人非法轉包的，轉包合同無效。

　　在轉包項目中，承包方只成立一個項目部，象征性地指定項目經理、財務人員，實際施工全部由掛靠方或分包方實施，承包方收取一定比例的管理費，不參與工程實際施工和管理，是一種“責權利”分離的管理方式。這種方式因其管理上的缺位而不能保證施工過程的安全以及建筑產品的質量，因此被《建筑法》所禁止。聯營項目與工程轉包的相似之處在于項目營銷運作的非常規性，也是資質與項目和資金結合的一種形式；兩者的區別則在于：（1）承包聯營中工程承包人并未將承包合同的全部權利義務轉讓給他人，而是與他人共享權利，分擔義務；（2）承包聯營中的工程承包人依然要參與工程施工、管理、技術、經濟工作，并承擔責任；轉包人轉包工程后，則不再參與工程的施工管理、技術、經濟工作，也不再承擔責任，該工作和責任都約定由轉承包人承擔；（3）承包聯營的工程可能是承包人承攬的部分工程，也可能是全部工程；轉包則是承包人將所承包的全部工程轉給他人，而不可能是部分工程；（4）承包聯營除了聯營施工外，還有可能存在其他的聯營形式，轉包則是由轉承包人獨立承擔工程施工，不可能有其他合作方式。

　　四、分包改為聯營

　　《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”因此只要不符合法定的分包條件，將會被視為轉包或違法分包，就應承擔相應的法律后果。為了既不違法又能承攬工程，建設企業就該化分包為聯營，以不違反法律、行政法規強制性、禁止性規定的方式分解施工任務，達到全面履行合同，實現經濟效益和社會效益的目的。

　　除總承包合同已有約定外，總承包單位分包專業工程必須得到業主的認可是分包的法定要求，否則即屬違法分包。當總承包單位需要將不是專業工程的施工任務分解施工，或專業工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時，運用分包方式顯然是違法的。這時可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行施工承包聯營。

　　五、結語

　　工程聯營雖是從掛靠和轉包模式中衍生出的，但建筑法律、行政法規對聯營施工也未加以禁止，逐漸演化成一種新的承包模式。在工程建設領域，工程聯營已成為很普遍的現象。近年來，工程承包項目逐漸變得復雜，規模也越來越浩大，單獨一家建設公司難以獨立完成，因而很多公司通過工程聯營的承包方式來承攬這些工程項目。但工程聯營的管理難度大，對聯營體的組建要求較高。聯營體組建得好，聯營各方的優勢就能發揮出來，這樣也就可以保證承包工程的成功。

內部承包與掛靠的區別1、內部承包有資產的產權(包括所有權、使用權、處分權、受益權等)連系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證，而掛靠沒有。2、內部承包有統一的財務管理，而掛靠沒有。3、內部承包有嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續，而掛靠沒有。建筑企業內部承包方式的頑強存在和效用，同其理論暨法律上的蒼白和漠然形成鮮明反差。目前推行企業內部承包責任制中出現所謂“只包不管”的問題，其實并不全是承包制度本身的問題。有人認為，“掛靠經營”是資質資源與項目和資金資源相結合的一種積極有益的形式。企業內部全額風險承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，都是自籌資金，自負盈虧，自擔風險，都要向施工企業繳納一定比例的管理費，并享有項目經營自主權。差別只是在于，內部承包的承包主體，是本單位人員;而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。權利義務的趨同性，在實踐中，讓人很難區分“掛靠經營”和“內部承包”。建設部2004年第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》指出：分包工程發包人(即建設工程施工合同中的承包人)沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠經營。分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。這些官方觀點，也從另一個側面印證了前述關于“掛靠經營”與“內部承包”大同小異的錯誤理解。誠然，在勞動力自由流動的現今體制下，通過勞動合同關系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。按照建設部第124號令的規定：所謂本單位人員，只不過就是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。建立這樣一種勞動合同關系，很容易滿足所謂“內部承包”的法律特點。但立法上之所以把“掛靠經營”列為禁止之列，是因為在這種形式下，資質與項目和資金的結合僅僅是表面的，即實際施工人不具資質，而具備資質的又不實施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質量和安全，而質量和安全又事關國計民生。《關于的說明》曾闡明，解決當前建筑活動中存在的突出問題，主要是建設工程的質量、安全問題等，是法律起草過程中，始終把握的幾條重要原則之一。因此，從質量和安全管理的角度來考慮，立法上禁止“掛靠經營”，這是立法的本意。也是“掛靠經營”與“內部承包”的本質區別之所在。成功的內部承包，其關鍵之一在于面向市場的有效的激勵和約束。這種約束不是單單一紙內部承包合同的約定所能滿足的。合同約定必須合法，即使在整體合同有效的前提下，有違法律、行政法規的合同條款也是無效的。2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第41條第二款規定“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。”勞動部在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。建筑企業與其內部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的基礎上，可以通過內部承包合同，把資質、資金和項目等各項資源進行有機整合，但務必強化管理特別是質量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。既充分有效地運用“工程掛靠”背后巨大的資源效應(項目資源，資金資源、社會人脈資源)，同時又能夠完全適應當前建筑業經濟發展的法制環境，與以質量和安全管理為出發點和歸結點的立法本意相契合，充分發揮當前形勢下企業內部承包方式的應有功能和效用。內部承包合同是在企業財產之管理經營體系中，刻意于角色塑造及相應的權益設置和權益制衡的某種法律關系或制度。一個項目按照技術和經濟要求細分為責任單元，事先用合同來約定該責任單元完成必須的時限、質量、標準和可供支持的預算費用，把項目管理的責任分離給項目承包人，按照不同的職責，把市場風險、投標風險與技術風險、管理風險分開，體現了企業決策的科學程度，也體現了項目承包人的能力以及內部承包合同“指標突出、責任明確、利益直接、考核嚴格”的基本要求。