索賠,作為合法的所有者,根據自己的權利提出對某一有關資格、財產、金錢等方面的要求,它是一門融社會科學、自然科學為一體的邊緣科學,是承包商和業(yè)主之間承擔風險比例的合理再分配。對索賠種類、索賠程序及要求索賠時必須提供的證據進行了較為詳細的敘述。
1、索賠概述
1.1 索賠含義
索賠有較廣泛的含義,它是索要、索付的意思,可以概括為如下3個方面:
(1)一方違約使另一方蒙受損失,受損方向對方提出賠償損失的要求;
(2)發(fā)生應由業(yè)主承擔責任的特殊風險或遇到不利自然條件等情況,使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補償損失要求;
(3)承包商本人應當獲得的正當利益,由于沒能及時得到監(jiān)理工程師的確認和業(yè)主應給予的支付,而以正式函件向業(yè)主索賠。
索賠是一種正當的權利要求,同守約并不矛盾。恪守合同是業(yè)主和承包商的共同義務,只有堅持守約才能保證合同的正常執(zhí)行。承包商提出索賠要求有它的必然性。因為在每項工程承包過程中采取哪種形式的合同是業(yè)主決定,每個合同的具體條文是站在業(yè)主立場上編寫的,承包商即使在決標前的談判中也只能是在個別條款上使業(yè)主作出某種讓步。再加上承包商在激烈的投標競爭中以較低價格得標,實施過程中稍遇條件的變化即要處于虧損的威脅之下,他必然尋找一切可能的索賠機會來減少自己的風險。因此,也可以說索賠是承包商和業(yè)主之間承擔風險比例的合理再分配。
1.2 索賠和反索賠
索賠是雙方面的,一般稱索賠指承包商向業(yè)主的索賠。而反索賠指業(yè)主向承包商的索賠。這是因為與承包商向業(yè)主的索賠相比較,業(yè)主向承包商的索賠具有以下2個特點:
(1)發(fā)生的頻率要低得多。業(yè)主扣留承包商在現場的材料和設備,沒收履約擔保來彌補損失的現象是比較少見的。業(yè)主除了要向承包商按期付款、提供施工現場和負相應的協(xié)調管理責任外,還要承擔許多社會環(huán)境、自然條件變化等風險,而這些風險又不是業(yè)主可以預先加以控制的。而承包商則不同,他的義務是按合同要求進行施工,只要施工技術和管理不出大的漏洞,能如期按質、按量完工,一般不太容易違約。
(2)在向承包商的索賠處理中業(yè)主處于主動地位,他可以直接從應付給承包商的工程款中扣抵;從滯留金中扣款補償損失;因承包商嚴重違約不得不中止合同時,業(yè)主可用履約保函從銀行中得到補償,甚至還可以留置承包商的材料設備作為抵押。而承包商向業(yè)主要求索賠時,則須經過索賠申請、監(jiān)理工程師審核、業(yè)主批準程序,才能從業(yè)主那里得到補償,承包商處于較被動的地位。
即使雙方分擔風險的合同,盡管合同準備非常細致,條款內容嚴謹全面,承包商和業(yè)主在實施過程中也非常守信譽,但實施過程中或多或少總會出現簽約以前所沒估計到的,或雙方無法控制的事件發(fā)生,因此,總要出現索賠與反索賠。
業(yè)主對承包商的反索賠策略,著眼于對損失的防止和挽回,是為了取得項目實施管理的主動權采取的措施。當承包商就某一事提出索賠時,業(yè)主對其索賠要求進行反駁,推卸自己對該事件的合同責任,否定或部分否定對方要求,使自己不受或少受損失。另一形式,是就承包商應負的違約責任向他提出索賠,以減少向承包商支付的款項。
1.3 索賠和變更的關系
對索賠和變更的處理都是由于承包商完成了工程量表中沒有規(guī)定的工作,或在施工過程中發(fā)生了意外事件,按照合同的有關規(guī)定給予承包商一定費用補償或批準展延工期。索賠和變更的區(qū)別:變更是情況發(fā)生變化后業(yè)主和承包商共同協(xié)商確定一個補償額付給承包商;而索賠是指承包商根據法律和合同對認為他有權得到的權益主動向業(yè)主索要的過程。其中可能包括他應得的利益未予支付情況,也可能是雖已支付但認為仍不足以補償他的損失情況。
2、業(yè)主向承包商索賠
2.1 索賠理由
承包商的違約有各種不同的情況,有時是全部或部分地不履行合同,有時是沒有按期履行合同。對承包商的違約行為經監(jiān)理工程師證明后,業(yè)主都可以按照合同相應規(guī)定的處理辦法對承包商進行處罰。承包商的違約行為大致可包括以下幾種:
(1)沒有如約遞交履約保函;
(2)沒有按合同中的規(guī)定保險;
(3)由于承包商的責任延誤工期;
(4)質量缺陷,承包商除應按監(jiān)理工程師指示自費修補缺陷外,還須對質量缺陷給業(yè)主造成的損失承擔責任;
(5)承包商對不合格材料沒有執(zhí)行監(jiān)理工程師指示按期運出工地,以及出現的質量事故沒能按期修復或無力修復,業(yè)主必須自己派人或雇請他人完成上述工作,而支付的費用應由承包商負擔;
(6)承包商所設計圖紙的設計責任;
(7)承包商破產或嚴重違約不得不終止合同;
(8)其他一些原因。
2.2 索賠處理方式
出現上述事件后,一般可采取下列幾種方法補償業(yè)主損失。
(1)從應付給承包商的中期進度付款內扣除。
(2)從滯留金內扣除。滯留金是業(yè)主為防止因不測事件而遭受損失的一種保障措施,可用于因承包商責任造成不合格工程的返工費用,解決與承包商有關的其他當事人提出的而承包商拒付的款項,如因承包商責任損壞公路設施,交通部門向業(yè)主提出的索賠要求。當然用于這種情況時首先應與承包商協(xié)商并得到他的同意。滯留金比履約保函用起來更為方便,履約保函一般只能在承包商嚴重違反合同時才能使用。
(3)從履約保函內扣除或沒收履約保函。
(4)如果承包商嚴重違反合同,給業(yè)主帶來了即使采取上述各種措施也不足以補償的損失,還可以扣留承包商在現場的材料、設備、臨時設施等財產作為補償,或者按法律規(guī)定作為承包商的一種債務而要求賠償。
3、承包商向業(yè)主索賠
投資項目涉及的內容復雜,在合同履行過程中,簽訂合同前所沒有考慮到的事件隨時都可能發(fā)生,總會或多或少地發(fā)生承包商要求索賠的事件。索賠大致可分為以下幾種情況。
3.1 合同文件引起的索賠
合同文件包括的范圍很寬,最主要的是合同條件、技術規(guī)范說明等。一般來說,圖紙和規(guī)范方面發(fā)生的問題要少些,但也會出現彼此不一致或補充與原圖紙不一致,以及對技術規(guī)范的不同解釋等問題,在索賠案例中,關于合同條件、工程量和價格表方面出現的問題較多。有關合同條件的索賠內容常見于如下2個方面:
(1)合同文件的組成問題引起索賠。合同是在投標后通過雙方協(xié)商修改最后確定的,如果修改時已將投標前后承包商與業(yè)主或招標委員會的來往函件澄清后寫入合同補遺文件并簽字,就應當說明合同正式簽字以前的各種來往文件均不再有效。如果忽略了這個聲明,當信件內容與合同內容發(fā)生矛盾時,就容易引起雙方爭執(zhí)而導致索賠。再如,雙方簽字的合同協(xié)議書中表明業(yè)主已經接受了承包商的投標書中某處附有說明的條件,這些說明就可能被視為索賠的依據。
(2)合同缺陷。合同缺陷表現為合同文件不嚴謹甚至矛盾,以及合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務條款中的缺陷,也包括技術規(guī)范和圖紙中的缺陷。
3.2 因意外風險和不可預見因素引起的索賠
合同執(zhí)行過程中,如果發(fā)生意外風險和不可預見因素而使承包商蒙受損失時,他有權向業(yè)主要求給予補償 。意外風險包括人力不可抗拒的自然災害所造成的損失和特殊風險事件兩項內容。
(1)人力不可抗拒的自然災害。自然災害的經濟損失該向保險公司索賠。除此之外,承包商還有權向業(yè)主要求順延工期,也就是提出工期索賠要求。
(2)特殊風險。合同條件中規(guī)定應由業(yè)主承擔責任的戰(zhàn)爭爆發(fā)等5種風險發(fā)生時造成的后果可能是嚴重的,承包商除了不對由此產生的人身傷亡和財產損失負責外,相反還應得到任何已完成永久工程及材料的付款、合理利潤、中斷施工的損失以及一切修復費用和重建費用。如果因特殊風險而導致合同終止,承包商除可以獲得上述各項費用外,還有權獲得施工機具、設備的撤離費和合理的人員遣返費。
3.3 設計圖紙或工作量表中的錯誤引起索賠
交給承包商的標書中,圖紙或工作量表有時難免會出現錯誤,如果由于改正這些錯誤而使費用增加或工期延長,承包商有權提出索賠。這種錯誤包括:
(1)設計圖紙與工作量表中的要求不符。例如設計圖紙上某段混凝土的設計標號為250號,而工作量表中則為200號,工程報價是按工作量表計算的,如果按圖紙施工就會導致成本增加。承包商在發(fā)現這個問題后應及時請監(jiān)理工程師確認。
(2)現場條件與設計圖紙要求相差較大,大幅度地增加了工作量。如果這種情況使工作量增大很多,承包商也應提出來,并據此向業(yè)主提出索賠。
(3)純粹的工作量錯誤。即使是固定總價式合同,如果工作量有較大出入,影響到整個施工計劃,承包商也應獲得補償。
3.4 業(yè)主應負的責任引起索賠
項目實施過程中有時會出現業(yè)主違約或推定某一事件的發(fā)生他應承擔部分責任,招致承包商提出索賠要求。
(1)拖延提供施工場地。因自然災害影響或業(yè)主方面的原因導致沒能如期向承包商移交合格的、可以直接進行施工的現場,承包商可以提出將工期順延的工期索賠或由于窩工而直接提出經濟索賠。
(2)拖延支付應付款。此時承包商不僅要求支付應得款項,而且還有權索賠利息,因為業(yè)主對應支付款的拖延將影響到承包商的資金周轉。
(3)指定分包商違約。指定分包商違約常常表現為未能按分包合同規(guī)定完成應承擔的工作而影響了總承包商的工作。從理論上講,總承包商應該對包括指定分包商在內的所有分包商行為向業(yè)主負責。但是實際情況往往不那么簡單,因為指定分包商不是由總承包商選擇,而是按照合同規(guī)定歸他統(tǒng)一協(xié)調管理的分包商,特別是業(yè)主把總承包商接受某一指定分包商作為授予合同的前提條件之一時,業(yè)主不可能對指定分包商的不當行為不負任何責任。因此總承包商除了根據與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外,還有權向業(yè)主提出延長工期的索賠要求。
(4)業(yè)主提前占用部分永久工程引起的損失。工程實踐中經常會出現業(yè)主從經濟效益方面考慮將部分單項工程提前使用,或從其他方面考慮提前占用部分分項工程。如果不是按合同中規(guī)定的時間,提前占用部分工程,而又對提前占用會產生的不良后果考慮不周,將會引起承包商提出索賠。
(5)業(yè)主要求趕工。當項目遇到不屬于承包商責任的事件發(fā)生,或改變了部分工作內容而必須展延工期時,業(yè)主基于某種考慮堅持不予延期,這就迫使承包商加班趕工。為此,承包商除可以要求索賠因延誤造成的損失外,還可以提出趕工措施費、降效損失費、新增設備租賃費等方面的補償要求。
4、索賠程序
由于反索賠發(fā)生的頻率低,下面僅以承包商向業(yè)主索賠為例來說明。事件發(fā)生后的索賠處理程序應按以下步驟進行,從承包商提出索賠申請開始,到索賠事件的最終處理,大致可劃分為5個階段。 ?
4.1 承包商提出索賠申請
合同實施過程中,凡不屬于承包商責任導致項目拖期和成本增加事件發(fā)生后的28天內,必須以正式函件通知監(jiān)理工程師,聲明對此事項要求索賠,同時仍須遵照監(jiān)理工程師的指令繼續(xù)施工。愈期申報時,監(jiān)理工程師有權拒絕承包商的索賠要求。正式提出索賠申請后,承包商應抓緊準備索賠的證據資料,包括事件的原因、對其權益影響的證據資料、索賠的依據,以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠額和申請展延工期天數,并在索賠申請發(fā)出的28天內報出。
4.2 監(jiān)理工程師審核承包商的索賠申請
正式接到承包商的索賠信件后,監(jiān)理工程師應該立即研究承包商的索賠資料,在不確認責任屬誰的情況下,依據自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因,重溫有關合同條款,研究承包商提出的索賠證據。必要時還可以要求承包商進一步提交補充資料,包括索賠的更詳細說明材料或索賠計算的依據。
4.3 監(jiān)理工程師與承包商談判
雙方各自依據對這一事件的處理方案進行友好協(xié)商,若能通過談判達成一致意見,則該事件較容易解決。如果雙方對該事件的責任、索賠款額或工期展延天數分歧較大,通過談判達不成共識的話,按照條款規(guī)定監(jiān)理工程師有權確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業(yè)主并相應通知承包商。
4.4 業(yè)主審批監(jiān)理工程師的索賠處理證明
業(yè)主首先根據事件發(fā)生的原因、責任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請和監(jiān)理工程師的處理報告,再根據項目的目的、投資控制、竣工驗收要求,以及針對承包商在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮,決定是否批準監(jiān)理工程師的索賠報告。
4.5 承包商是否接受最終的索賠決定
承包商同意了最終的索賠決定,這一索賠事件即告結束。若承包商不接受監(jiān)理工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數,就會導致合同糾紛。通過談判和協(xié)調雙方達成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達成諒解就只能訴諸仲裁。
5、索賠的證據與依據
在提出索賠要求時,必須提供索賠證據。
5.1 索賠證據的基本要求
(1)索賠證據必須具備真實性。索賠證據必須是在實際實施合同過程中出現的,必須完全反映實際情況,能經得住對方推敲。由于在合同實施過程中業(yè)主和承包商都在進行合同管理,收集有關資料,所以雙方應有內容相同的證據。不真實、虛假的證據是違反法律和商業(yè)道德的。
(2)索賠證據必須具有全面性。索賠方所提供的證據應能說明事件的全過程。索賠報告中所涉及的問題都有相應的證據,不能零亂和支離破碎。否則對方可退回索賠報告,要求重新補充證據,這樣會拖延索賠的解決,對索賠方不利。
(3)索賠證據必須符合特定條件。索賠證據必須是索賠事件發(fā)生時的書面文件。一切口頭承諾、口頭協(xié)議均無效。變更合同的協(xié)議必須由業(yè)主、承包商雙方簽署,或以會議紀要的形式確定,且為決定性的決議。一切商討性、意向性的意見或建議均不應算作有效的索賠證據;施工合同履行過程中的重大事件、特殊情況的記錄應由業(yè)主或監(jiān)理工程簽署認可。
(4)索賠證據必須具備及時性。索賠證據是施工過程中的記錄或對施工合同履行過程中有關活動的認可,通常,后補的索賠證據很難被對方認可。
5.2 索賠的依據
提出索賠的依據有以下幾個方面。
(1)招標文件、施工合同文本及附件,其他各簽約(如備忘錄、修正案等),經認可的工程實施計劃、各種工程圖紙、技術規(guī)范等。這些索賠的依據可在索賠報告中直接引用。
(2)雙方的往來信件及各種會談紀要。在合同履行過程中,業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商定期或不定期的會談所作出的決議或決定,是合同的補充,應作為合同的組成部分,但會談紀要只有經過各方簽署后才可作為索賠的依據。
(3)進度計劃和具體的進度以及項目現場的有關文件。進度計劃和具體的進度安排是和現場有關文件變更索賠的重要證據。
(4)氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告,工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。
(5)國家有關法律、法令、政策文件,官方的物價指數、工資指數,各種會計核算資料,材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的憑據。
可見,索賠要有證據,證據是索賠報告的重要組成部分,證據不足或沒有證據,索賠就不可能成立。總之,施工索賠是利用經濟杠桿進行項目管理的有效手段,對承包商、業(yè)主和監(jiān)理工程師來說,對處理索賠問題水平的高低,反映了對項目管理水平的高低。由于索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié),也是計劃管理的動力,更是挽回成本損失的重要手段,所以隨著建筑市場的建立和發(fā)展,它將成為項目管理中越來越重要的問題。
差不多就是那兩點,不可抗力原因如暴雨洪水導致延期,還有就是發(fā)包人自身原因導致的延期,這兩種情況可以申請延期索賠
工程項目管理中在什么情況下承包商可以對業(yè)主進得索賠? 責任在于業(yè)主時可以索賠工期,費用,利潤
不可預見因素引起的可以索賠工期和費用
不可抗力引起的可以索賠工期
事件發(fā)生后28d內提出索賠意向 在監(jiān)理收到索賠意向的28d內提出索賠證據 如果是連續(xù)影響事件 則每隔28d提出一次 并在事件影響結束后 28d內 提交最終
工程索賠中承包商向開發(fā)商索賠更難還是開發(fā)商向承包商索賠更難? 理論上說是一樣的,只要資料齊全。
但是實踐中,還是開發(fā)商反索賠容易的,甲方(開發(fā)商)更加強大些,關鍵錢還在人家手中。
施工總承包單位在什么情況下可以提出工期索賠
1、不可抗力因素
2、因業(yè)主、設計原因造成工期損失
3、還要看合同對工期的具體約定
如果有質量問題,可以主張賠償.
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