最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用      我國《民法典》《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規在表述承包人概念時使用了以下幾個概念:承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等,均沒有出現過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現在《2004年解釋》中,具體為《2004年解釋》第一、四、二十五、二十六條。      “實際施工人”是《2004年解釋》創制的概念,旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等,包括:(1)轉包合同的承包人;(2)違法分包合同的承包人;(3)缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。      從本條款文義表述中可以看出,實際施工人出現的前提條件是建設施工合同存在轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形?！皩嶋H施工人”一般是“無效合同的承包人,轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”。通俗地講,實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。建設工程層層多手轉包的,實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設備實際進行施工的施工人。一般而言:      (1)實際施工人是實際履行承包人義務的人,既可能是對整個建設工程進行施工的人,也可能是對建設工程部分進行施工的人。      (2)實際施工人與發包人沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系。實際施工人如果直接與發包人簽訂建設工程施工合同,則屬于承包人、施工人,無須強調“實際”二字。      (3)實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間不存在勞動人事關系或勞務關系。司法實踐中,對于在合法專業分包、勞務分包中的承包人不認定為實際施工人。典型案例 :(2019)最高法民申5594號      基于本案已經查明的事實,四海公司認可彭云瑞系掛靠其進行施工,彭云瑞是淮安明發商業廣場項目的實際施工人;四海公司與彭云瑞是內部承包關系,樂殿平為彭云瑞承包施工的淮安明發商業廣場C地塊項目中的1img3#6#泥水班組負責人;2017年1月10日彭云瑞簽署的《淮安項目人工工資支付表》中確認應付樂殿平(班組)“內外收尾工資”元,“2#1-3層點工工資”10000元,合計元;2016年11月15日,四海公司(甲方)與樂殿平(乙方)簽訂《協議書》,其中亦明確“鑒于彭云瑞未按照內部承包合同的約定履行相關的義務,甲方作為該項目的承建單位,現就內部承包人彭云瑞拖欠乙方勞務費用等事宜,經友好協商達成如下協議”。由此,樂殿平及其班組與彭云瑞之間形成勞務法律關系的事實清楚,樂殿平在本案中訴請支付的也是“勞務費元及利息”,申請再審中也認可拖欠的款項系“農民工工資”。故二審判決認定樂殿平與彭云瑞之間并非建設工程施工合同關系,將本案案由定為勞務合同糾紛,并無不當。彭云瑞拖欠樂殿平(班組)勞務費元事實清楚,四海公司作為案涉項目的承建單位,與樂殿平就彭云瑞拖欠前述勞務費等事宜簽訂《協議書》,二審判決據此認定四海公司系以債務加入的方式自愿承擔彭云瑞拖欠樂殿平勞務費的償付義務,有相應的理據。      《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！辫b于樂殿平與彭云瑞之間系勞務法律關系,樂殿平(班組)作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務的人員,并非前述法律意義上的實際施工人,二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件,有相應的事實依據,不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規定為由請求案涉工程項目發包人淮安明發公司在欠付工程款范圍內承擔償付責任,缺乏相應的事實基礎和法律依據,二審判決未予支持,并無不當。

一、建筑工人 勞動關系 確認的 證據 有哪些? 認定 事實勞動關系 的基本標準，目前司法實踐中主要依據的是《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(2005年5月25日發布，老社部〔2005〕12號。以下簡稱《通知》)中第一條和第二條的規定，其中第一條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面 勞動合同 ，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 (一)用人單位和勞動者符合法律、 法規 規定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動; (三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分?！锻ㄖ返诙l規定：用人單位未與勞動者 簽訂勞動合同 ，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證： (1) 工資 支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項 社會保險 費的記錄; (2)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件; (3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄; (4)考勤記錄; (5)其他勞動者的證言等。 其中，(1)、(3)、(4)項的有關憑證由用人單位負 舉證責任 。 《通知》中第一條、第二條的規定是目前司法實踐中認定事實勞動關系的基本標準，適用于所有 勞動爭議 糾紛，但《通知》中的第四條對建筑行業中事實勞動關系的認定規定了獨特標準，即追溯認定標準?！锻ㄖ返谒臈l規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。2011年的《全省民事審判工作會議紀要》中對此標準作了進一步的闡述：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具備相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等與勞動者形成勞動關系，但不宜認定勞動者與建設單位形成勞動關系?！?應當說，《通知》中的第四條規定的獨特認定標準，針對的是建筑施工企業將工程轉包或分包給實際施工人，由實際施工人招用勞動者所形成的用工關系。除此用工關系外，還存在建筑施工企業直接招用勞動者的情形，那么，建筑施工企業直接招用勞動者是否也形成事實勞動關系呢?目前，這一問題存在爭論，其中肯定說贊同認定事實勞動關系，理由是對實際施工人招用的勞動者都可適用追溯認定標準，認定成立事實勞動關系，那么建筑施工企業直接招用的勞動者更應認定為形成事實勞動關系，以充分保護勞動者的權益、推動建筑施工企業規范用工。對此觀點以及《通知》第四條的規定，筆者認為存在沒有區分法律和事實、忽視勞動關系基本特征等問題，值得探討。 二、建筑行業中的用工關系的分類及區別 當前，建筑行業中的用工關系基本分為兩類，即勞動關系和雇傭關系。勞動關系，是指勞動者與用人單位之間存在的以勞動給付為目的的勞動權利義務關系;雇傭關系，是指勞動者為服務方提供特定的勞務服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。從本質上講，勞動關系與雇傭關系是一種性質的關系，可統稱為勞資關系;但我國的現行法律制度對二者作了不同規范，勞動關系受 勞動法 調整，雇傭關系受民法調整，可以理解為勞動關系是一種獨特類型的雇傭關系，從雇傭關系發展而來，要受勞動法特別的規制。二者主要的區別在于： 1、勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還包含身份的、社會的要素，比如勞動者成為用人單位成員、用人單位為勞動者辦理各項社會保險等;而雇傭關系則是一種單純的債的關系，不具有身份、社會的要素。 2、勞動關系中的當事人之間的關系具有穩定性;而雇傭關系當事人之間往往具有臨時性、短期性、一次性等特點，勞動者未能成為用人者的成員。 3、勞動關系中，當事人存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，主體之間不平等，國家對此干預多;雇傭關系中雇員雖要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但總體上雙方屬于平等主體間的合同關系，以契約自由為主，國家一般不特別干預。 實際上，建筑工人和建筑單位之間形成的根本就是勞動關系，而絕非雇傭關系，因為雙方首先都符合勞動關系的主體資格，其次，建筑工人聽從于建筑單位的管理和安排，在工地上從事的這些工作是建筑單位最主要的業務，這些完全都符合勞動關系的特征，不過也并非所有的建筑工人都屬于勞動關系，還有一部分可能屬于 勞務派遣 關系。

根據【法律法規】規定，“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人，借用資質的建筑施工企業或個人承包人指定他人依據其意思表示負責施工工程的管理與建設，該被指定人是施工工程的負責人或者管理人，而不是法律規定的實際施工人。實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。《民法典》第七百九十一條??發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。


【法律依據】：《建設工程合同司法解釋》 第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

分別為：第二十五條 “因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！焙偷诙鶙l “實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！碑斍?，我國建筑市場的運作存在大量不規范之處，其中非法轉包、違法分包現象尤為嚴重，許多承包人取得工程之后并不進行施工，而是將工程再次轉包或違法分包。由于這些承包人已經獲得了相當數額的管理費，工程完工后他們往往不積極向發包人主張工程款。《解釋》出臺之前，法律未對實際施工人問題作出規定，大量實際完成了工程施工的建筑企業和施工隊因為與發包人沒有合同關系，無法直接向發包人索要工程款，也因此無力向農民工支付工資。這一問題引起了各級政府和社會各界的強烈關注。為有效保護農民工的合法權益，《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規定實際施工人可以將發包人作為被告，發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。這一規定的出臺，為實際施工人向發包人主張權利提供了法律依據，審判實踐中，各地法院依據《解釋》第二十六第二款判決發包人對轉包人、違法分包人欠付實際施工人的工程款承擔責任的案例不在少數。但是，是否所有參與了工程施工的主體都可以適用《解釋》第二十六第二款向發包人主張權利呢？要解決這一問題，首先要明確《解釋》第二十六規定的“實際施工人”應如何界定。《解釋》共有四條提及實際施工人，其中第一條第二項規定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”第二十五條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！钡诙鶙l規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！币罁督忉尅返纳鲜鲆幎?，目前較為一致的觀點認為，實際施工人應該是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人，而不包括承包人的履行輔助人、合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人。最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見也認為，實際施工人應與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系，即此時轉承包人、違法分包的承包人已經取代第一手的承包人與發包人形成事實上的合同關系，在這種情況下，才準許轉承包人、違法分包的承包人作為實際施工人，以發包人為被告提起追索工程款的訴訟。這一意見對《解釋》第二十六條第二款的適用進行了限定。
有觀點認為《解釋》第二十六條第二款對農民工利益的保護是一種間接保護，該條對合同相對性原則的突破是有限度的，農民工個人不能以實際施工人身份、以發包人為被告提起追討工資的訴訟。筆者同意上述觀點，雖然《解釋》第二十六條第二款創設的目的是為了保護農民工的利益，但從上述分析可以得出，該條款針對的對象主要是缺乏建筑資質的建筑企業和施工隊，通過加強對這些建筑企業和施工隊的保護而間接的保護農民工的利益。因此，審判實踐中，應正確理解《解釋》第二十六條第二款的真實內涵，嚴格控制實際施工人的范圍，不宜單純根據字面含義，將所有參與建設工程施工的主體都界定為實際施工人。對于因勞務分包、承攬、雇傭等法律關系參與了建設工程施工的農民工個人，應嚴格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權利，而不應簡單適用《解釋》第二十六條第二款，加重發包人的法律責任。需要指出的是，審判實踐中，大量符合實際施工人條件的施工隊往往以工頭個人名義提起訴訟，法院在查明原告實際履行了建設工程施工合同義務，與發包人形成了事實上的權利義務關系的前提下，大多支持了原告要求發包人承擔責任的訴請。這種情形與前述農民工追討個人工資的情況是有著實質區別的。對“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的理解應當有利于實際施工人?！督忉尅返倪@一規定與國外經驗相一致。如《法國民法典》第一千七百九十八條規定，在房屋建筑與其他承包工程中受雇傭的泥瓦工、木工及其他工人，對工程業主的訴權，僅以在提起訴訟時業主對承包人所付的債務為限。審判實踐中，出現了發包人以種種理由抗辯的問題。對發包人提出的理由，應當具體情況具體處理。如果發包人辯稱還沒有與承包人結賬，是否欠付還不知道，可以令其先行支付給實際施工人，再從應付承包人的工程款中扣除；如果承包人不應訴或不配合而導致應付實際施工人工程款無法查清的，由承包人承擔不利后果。如果發包人主張已付款項超出應付工程款的，應由發包人承擔舉證責任?？傊?，基于《解釋》該條款特殊的制定目的和政策性要求，我們在理解和把握時，對實際施工人應從寬對待，而不宜把不合適的舉證責任強加給實際施工人而駁回其訴訟請求。