“實際施工人”是《2004年解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等。

“實際施工人”包括：

1、轉包合同的承包人；

2、違法分包合同的承包人；

3、缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。

通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。建設工程層層多手轉包的，實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設備實際進行施工的施工人。

實際實施工人的三種情況：

1、實際施工人是實際履行承包人義務的人，既可能是對整個建設工程進行施工的人，也可能是對建設工程部分進行施工的人。

2、實際施工人與發包人沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系。實際施工人如果直接與發包人簽訂建設工程施工合同，則屬于承包人、施工人，無須強調“實際”二字。

3、實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間不存在勞動人事關系或勞務關系。司法實踐中，對于在合法專業分包、勞務分包中的承包人不認定為實際施工人。

在實踐中應要把握的原則：

1、審慎認定適用原則：

“實際施工人”是對合同相對性原則附條件的突破，具體適用中一定要嚴格遵循法律的規定，不能任意適用。“實際施工人”僅在《解釋一》中的第1、4、25、26條，《解釋二》第24、25條中有規定，除此之外的其他任何法律、法規和司法解釋均沒有涉及。

2、實際履行合同義務原則：

在“實際施工人”已經出現的情況下，需要審查“實際施工人”時，要綜合各種因素正確加以認定，只要遵循權利義務的實際享有和履行的原則，就能夠清晰地判斷“實際施工人”和表面上的“承包人”。

3、與工程項目管理人、內部承包人嚴格區分原則：

第一，從隸屬關系上看，前者大多數是承包單位的在職職工或者為完成某項工作任務的臨時聘用人員，而“實際施工人”則不存在任何隸屬關系，僅為完成特定施工項目而彼此協作。

第二，從對外履職上看，前者在履行工作任務期間，均以承包人的名義對外履行事務，而“實際施工人”則以本人的名義對外執行事務。再次，從合同效力上看，前者與承包人之間的協議屬于有效合同，而實際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。

第三，從法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期間發生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，而“實際施工人”可以本人的名義，將發包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

實際施工人的認定條件有：

(1)是無效合同的承包人。有效的建設工程施工合同中不存在實際施工人的說法，直接稱為施工人。

(2)是違法承包人。它沒有取得相應建設工程施工資質，違反了我國《建筑法》、《民法典》（2021年1月1日起施行）的相關規定。

(3)它與發包人之間不存在直接的建設工程施工合同關系，但卻因實際組織了施工，與之形成了事實上的權利義務關系。

(4)它與上位承包人(非法轉包、違法分包人)是非雇用關系，如果是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱為實際施工人。

簡介：

在實際施工人已經出現的情況下，要綜合各種因素準確加以認定。建設工程是一項復雜的技術工程，不論是完成勘察、設計和施工，都需要技術、資金、勞動力的大量投入。

審查實際施工人時，只要遵循權利義務的實際享有和履行的原則，就能夠清楚地辨別實際施工人和表面上的“承包人”。

實際施工人雖然沒有與發包人簽訂建設工程合同，卻事實上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具體施工，雙方還進行了工程款的結算，這些人就可以認定為工程的實際施工人，是承建合同的真正相對方。

同時，所謂的“承包人”未對工程投入技術、資金和施工，并且自工程開工至竣工驗收到案件起訴之日，“承包人”與發包單位之間從未發生資金往來、結算等事項，“承包人”也提供不出任何與建設工程有關的賬務資料。

因此，可以認定“承包人”僅為工程的報建、竣工驗收等手續辦理提供方便，不是工程承建合同的實際履行方。如果為此發生爭議，可以責令雙方出示完成工程的審批資料、財務資料、驗收資料等予以證明。