案例題常見套路
(1)任何不會做的題:從人員、機械設備、材料、方法、環境方面,不要空著一分沒有,不要怕寫錯,案例寫錯了不扣分,最多沒寫對不得分
人員:交底、培訓、持證上崗
設備:進場驗收、特種作業人員操作
材料:進場驗收,抽樣檢測,見證取樣,合格證,說明書,質量保證書
方法:安全方案,是否審批、是否合理、技術措施
環境:溫度、氣候,降雨,不可抗力
(2)只要問到質量控制,特別是材料方面的質量控制。七點:①原材料合格。②配合比準確,③攪拌均勻。④運輸覆蓋。⑤澆筑滿足規范要求。⑥振搗滿足規范要求。⑦養護達到養護要求。
任何(案例分析中出現下列題型,必須照寫)1:任何模板、支架的驗算:強度、剛度、穩定性。要有方案,有些要論證
3:任何工程的技術交底做法:單位工程、分部工程和分項工程開工前,工程項目部技術負責人應對承擔施工的負責人貨分包方全體人員進行書面技術交底,技術交底資料應辦理簽字手續并歸檔,不能代簽。
4:任何工程的前期準備工作包括 5 項:①組織準備(組建項目部,安排施工隊伍);②技術準備(熟悉圖紙,編制施工方案,技術交底,測量放樣);③物資準備(材料、機具);④現場準備(拆遷、三通一平,臨時設施、環保文明)⑤地上地下管線,建筑物原始資料。
5:任何成本的管理幾個步驟:預測、決策、計劃、控制、核算、分析、考核(成本考核)
6:任何施工組織設計、施工方案、變更方案的確定程序。均有施工項目部編制后,經項目經理批準后,報送上一級技術負責人(總公司)審批,填寫審批表,加蓋公章,有變更時,還要有變更審批程序,最后報監理工程師審批。
7:任何工程的設計變更:項目部提出書面的變更要求,經項目經理批準后,報監理工程師,由監理通知甲方,再由甲方聯系設計到現場勘查后再出。
8:任何總分包關系(質量、安全):總包對分包負責,分包服從總包,總包對分包承擔連帶責任。
9:任何方案的內容一定包括:施工方法、施工機具、施工順序、技術質量安全文明措施
10:任何工程任何事項的控制(資金、材料等):確定目標值,測定實際值、目標與實際比較、糾偏。
11:任何材料進場須有證件:產品合格證、質量證明書、生產許可證、檢驗試驗報告、使用說明書,營業執照。
12:任何工程模板設計包括內容:形式和材料,模板的強度剛度穩定性,防止變形和位移措施,節點構造措施,隔離劑,風載作用下,拆遷措施。
13:任何工程關于雨季施工要寫:及時掌握天氣預報,防雨、排水
14:一看見題目中有技術二字:就必須寫根據規范。
15:如不要求計算時間參數,堅決不計算時間參數。
16:任何工程索賠程序:提出意向——發出索賠報告——監理審核——業主審批
17:如一般組織設計中的網絡圖總工期和合同工期一樣。如施工中發生工期延誤,要壓縮關鍵線路工序:壓縮資源有保證的工作,壓縮對質量和安全影響不大的工作,壓縮追加費用少的工作。
索賠標準答案
一:可以索賠工期里(兩個答案任選一個)
1:抄。。。事情,非承包方責任,屬于業主責任,且該工序在關鍵線路上。
2:抄。。。事情,非承包方責任,屬于業主責任,雖該工序不在關鍵線路上,但使總工期延后。
二:不可以索賠工期(兩個答案任選一個)
1:抄。。。。。事情,是承包方責任。
2:抄。。事情,雖屬于業主責任,但該工序不在關鍵線路上,且總工期沒有因此延后。
三:索賠費用
1:可以索賠費用,抄。。。。。事情,非承包方責任,屬于業主責任,可以
2:不可以索賠費用,抄。。。。。事情,是承包方責任,不可以。
案例常用答題方法
1.答題的時候不會答馬上答下一題,切禁思考太久,影響后面答題的思路。答完了會的,再做不會的。
2.案例答題位置不要錯了,要在答題卡對應的位置,否則答錯一分沒有,白考
3.答所有案例題目,點要多字要少。
4.答任何題目,凡是問質量問題出在哪里?違反了什么條例?原因?
答題三步驟:
①首先回答對錯。
②二步答錯誤之處,首先寫錯誤之處在于不符合規范,然后抄背景,如果不知道錯在哪里,將背景里有關質量施工時的步驟全部認為是錯的,抄題目,抄背景,將背景里的錯誤之處一一列出,錯了不會扣分。
③三步答正確做法,首先寫正確的做法是根據規范,如果萬一不知道正確做法,將背景里的步驟全部反向答。
5.如題目考到這樣做的依據是什么,證據是什么?必寫依據法律法規、設計文件、規范標準。
6.題目出現任何要問原因先抄背景,如不記得,再從“人、機、料、法、環”五方面寫。
7.如果題目要針對特點提出問題把特點寫出來,合理應用背景材料。
基本案情:2001年3月,甲沒有經過規劃部門批準,擅自在某小區距乙的房屋20米處,建起了約10平方米的小房,作為炸油條、磨豆漿的場地。2001年5月4日,乙以甲建的小建房對他的生活有影響為由,擅自拆毀了甲的小房。事情發生后,甲找到乙要求賠償損失未果。2001年6月14日,甲以乙為被告,訴至法院,要求:(1)恢復小房的原狀;(2)賠償給自己造成的經濟損失250元。在訴訟的過程中,乙以甲的建房行為違法、所建小房系違章建筑、依法不應當受到法律保護為由,提出了免責抗辯。
在審理的過程中,對本案如何進行處理,產生了4種不同的意見:
第一種意見認為,應當裁定駁回原告甲的起訴。理由是:原告甲擅自建的小房系違章建筑,對違章建筑的認定和處理是城市規劃部門的法定責任。故此案應當由政府的城市規劃部門負責處理,不屬于人民法院受理民事案件的范圍。根據《民事訴訟法》第108條的規定,人民法院對此案應當以不屬于人民法院主管為由裁定:駁回原告甲的起訴。
第二種意見認為,應當判決駁回原告甲的訴訟請求。理由是:本案雖然是由于擅自拆除違章建筑而引起的,但其性質為民事侵權糾紛,屬于人民法院受理民事案件的范圍,人民法院應當對本案作出實體處理。但是,根據《民法通則》第72條的規定:“財產所有權的取得,不得違反法律規定”,法院依法保護的應當是合法權益。對違法的民事行為帶來的權益,法院不應當予以保護。在本案中,原告甲所建的小房,沒有經過政府有關部門的批準,屬于違章建筑。由于擅自建違章建筑的行為違反了法律的規定,對由此而產生的利益,人民法院不應當予以保護,故對此案應當判決:駁回原告甲的訴訟請求。
第三種意見認為,對原告甲的訴訟請求應當予以保護。理由是:本案雖然是由于擅自拆除違章建筑而引起的,但其性質為民事侵權糾紛,屬于人民法院受理民事案件的范圍,人民法院應當對本案作出實體處理。在進行具體處理時應當注意:拆除違章建筑是行政機關的法定職責,是行政機關履行職務的行政執法行為。由于被告乙不是行政執法的主體,不具有行政執法的主體資格,所以擅自拆毀小房的行為,本身就是違法行為,構成了民事侵權。對由此違法行為而給原告甲造成的經濟損失,被告乙當然應當承擔損害賠償責任。故人民法院對本案應當判決:被告乙賠償原告甲的經濟損失。
第四種意見認為,對原告甲的訴訟請求不應當全部保護。理由是:本案屬于民事侵權糾紛,屬于法院受理民事案件的范圍,法院對本案應當作出實體處理。但是,在進行處理時,應當基于以下分析:(1)原告甲的擅自建房行為,屬于違反《城市規劃法》的違法行為。對由此違法行為而給原告甲帶來的利益,屬于非法所得,人民法院依法不應當予以保護。(2)被告乙的擅自拆房行為,同樣屬于違法行為。該行為侵害了原告甲的財產權。對原告甲由于被告乙的擅自拆毀小房的行為而造成的實際經濟損失,則應當由被告乙承擔相應的賠償責任。
評析意見:在上述4種不同的處理意見中
第一種處理意見,認為應當裁定駁回起訴是不正確的。理由是:在本案中,雙方當事人爭議的焦點是由于被告乙的擅自拆毀小房的行為而引起的財產損害賠償糾紛。對小房是否系違章建筑,雙方當事人并無爭議。所以,對本案的性質應當認定為民事侵權賠償糾紛,屬于人民法院受理民事案件的范圍,故不應當裁定駁回原告甲的起訴,而應當作出實體處理。
第二種處理意見和第三種處理意見,雖然都從不同的角度進行了分析,各自也都有一定的道理,但卻忽視了違章建筑索賠糾紛的具體特性,因而也都帶有一定的片面性:第二種處理意見,注意了違章建筑的違法性的一面,卻忽視了違章建筑作為財產,其本身具有某些合法的因素。人民法院采取判決駁回原告甲的訴訟請求的處理方式,其社會效果并不好:雖然對擅自建設違章建筑的違法行為,給予了必要的制裁,可以起到一定的警示作用;但對擅自拆毀違章建筑的違法行為,卻在客觀上起到了“誰都可以拆、拆了也白拆”的“縱容”作用。
第三種處理意見,強調了擅自拆毀違章建筑行為的違法性的一面,卻忽視了擅自建設違章建筑的行為同樣具有違法性的一面。人民法院采取對原告甲的訴訟請求予以支持的處理方式,其社會效果同樣也不好:雖然對擅自拆毀的違法行為給予了必要的制裁,可以起到一定的警示作用;但對原告甲的擅自建設違章建筑的違法行為卻視而不見,在客觀上也容易對擅自建違章建筑的行為起到某種程度的“縱容”作用。
第四種處理意見,堅持了理論與實踐的緊密結合,從違章建筑索賠糾紛案件自身的具有特點出發,對擅自建設違章建筑的違法行為和擅自拆除違章建筑的違法行為,實事求是地作了妥善處理,實現了辦案的法律效果與社會效果的有機統一,因而是一種比較好的處理意見。 筆者同意第四種處理意見,認為:本案屬于一起典型的違章建筑索賠糾紛案件。對本案的正確處理,關鍵在于對此類糾紛的概念、特征和法律的適用,從理論和實踐的結合上,深入地進行探討和研究,以求得辦案的法律效果與社會效果的有機統一,求得公平、正義目標在個案處理中的實現。
一、違章建筑索賠糾紛的概念和特征
根據《城市規劃法》的規定,任何單位和個人在城市的規劃區內進行房屋及其附屬物的建設,必須取得城市規劃主管部門的建設用地許可證和建設工程規劃許可證。所謂違章建筑,是指未經城市規劃部門的批準,而擅自新建、擴建和改建的建筑物。所謂違章建筑索賠糾紛,是指因行為人故意毀損違章建筑,給違章建筑的使用人造成了財產損失,從而引起的財產損害賠償糾紛。從性質上看,毀損違章建筑的行為,屬于民事侵權行為。違章建筑索賠糾紛,就是由于毀損違章建筑而引起的民事侵權損害賠償糾紛。此類糾紛具有以下4個明顯的法律特征:
(一)主體具有特定性。因毀損違章建筑而引起的索賠糾紛,其主體應當是特殊主體:擅自建違章建筑行為的違法性,決定了對違章建筑不能取得所有權。故原告只能是違章建筑的建筑人、使用人;而被告則必須是對違章建筑實施了毀損行為的行為人。
(二)客體具有違法性。違章建筑索賠糾紛的客體,必須是違章建筑。該違章建筑的存在沒有合法的依據,具有違反《城市規劃法》的違法性:在建設時,該違法性表現為沒有經過規劃部門批準的擅自建設行為;在建成后,則表現為沒有取得相應的權屬證書,不能夠成為合法所有人。違法性產生的原因,是沒有經過有關部門的批準。
(三)性質具有雙重性。違章建筑的法律性質,帶有明顯的雙重性:(1)對于擅自建設人來說,一方面,由于投入了屬于自己合法所有的建筑材料,依法享有《城市規劃法》第40條規定的合法權利;另一方面,由于沒有經過規劃部門的批準,屬于違反《城市規劃法》的違法行為。(2)對毀損人來說,一方面,由于本身不具有拆除違章建筑的執法資格而使擅自拆除行為屬于違法行為,侵害了業主對違章建筑享有《城市規劃法》第40條規定的合法的轉移權;另一方面,由于違章建筑本身不具有合法的存在依據,所侵害的并不都是法律予以保護的合法權益。
(四)賠償具有有限性。違章建筑法律性質的雙重性,決定了賠償的有限性:一是賠償的數額具有有限性。不是全額賠償,而應當是部分賠償,即:只對擅自毀損行為擴大的損失,進行適當的賠償。二是賠償的方式具有有限性。對違章建筑損害賠償,只能適用作價賠償,不能適用恢復原狀。
二、處理違章建筑索賠糾紛的法律依據
從違章建筑索賠糾紛的法律特征出發,對其依法進行處理,有著充分的依據:
(一)法理依據
按照物權法的基本原理,除了無主財產之外,只要有物存在,就必然存在著物權。就違章建筑而言,在被拆除之前,已經被原告甲實際控制著,因而原告甲享有著對該違章建筑的實際的控制、占有和支配的權利。對這種權利,由于是基于對建筑材料的合法占有而享有的,故法律應當是予以適當的保護。從本案來看,法律不保護非法權利,是指法律不保護由于擅自建設行為而使建筑材料獲得的增值部分,并不是一概不予保護。對其中依法享有的《城市規劃法》第40條規定的合法權益,法律還是應當予以保護的。
(二)法律依據
處理違章建筑糾紛的直接法律依據,是《城市規劃法》第40條的規定:“在城市規劃區內,未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行建設,嚴重影響城市規劃的,由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令停止建設、限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施;影響城市規劃,尚可采取改正措施的,由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令限期改正,并處罰款。”從《城市規劃法》的上述規定,我們可以得出以下5點能夠作為處理此類糾紛依據的結論:(1)縣級以上地方人民政府的城市規劃部門,是處理違章建筑的行政主管部門,擁有對違章建筑進行處理的行政執法權。(2)對違章建筑的處理方式包括:停止建設、限期拆除、予以沒收和補辦手續、并處罰款。(3)在具體適用時,應當根據不同情況,分別采取不同的方式:如果該建設工程處在正在建設過程之中,則應當根據《城市規劃法》第40條的規定,由城市規劃部門責令其停止建設。如果該建設工程已經完工,且嚴重影響城市規劃,則應當根據《城市規劃法》第40條的規定,由城市規劃部門作出:限期拆除,或者予以沒收的處理。如果該建設工程已經完工,雖然“影響城市規劃,尚可采取改正措施的,由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門”作出:補辦手續,并處罰款的處理。(4)在上述法定的處理方式中,我們可以作以下理解:限期拆除,留給了違章建筑業主一定的處理能夠轉移物料的時間;補辦手續,則是對違章建筑的事后確認,使之合法化。(5)在違章建筑索賠糾紛中,對違章建筑的業主來說,既有不應當受到法律保護的權益,主要表現為由于擅自建設的違法行為而給行為人帶來的利益;又有應當受到法律保護的權益,依法享有的申請補辦手續、在限期內進行拆除的合法權益。對這兩種性質不同的權益,應當區別對待,分別作出適當處理。 三、處理違章建筑索賠糾紛應當考量的主要因素
在審判實踐中,處理違章建筑索賠糾紛,應當堅持實事求是的原則,從對具體案件本身的具體分析出發,根據不同的情況,分別采取不同的方法,應當予以綜合考量的主要因素有:
(一)應當根據違章建筑本身的違法程度來具體加以確定
在現實生活中,違章建筑的違法程度各不相同:有的可能程度嚴重,有的可能程度輕微。在處理時,應當根據不同情況,分別作出處理:如果毀損的違章建筑,屬于雖然“影響城市規劃,尚可采取改正措施”的情況,只是沒有辦理有關的批準手續,且在訴訟過程中已經辦理了批準手續的,則原則上應當按照毀損合法建筑的辦法,對擅自拆除行為造成的全部損失,予以全部賠償。如果毀損的違章建筑,嚴重影響城市規劃,有關部門沒有作出限期拆除的處理,或者限期拆除的期限沒有到來,則實質上是擅自拆除行為剝奪了違章建筑業主對違章建筑的能夠轉移部分的合法轉移權,則原則上應當賠償由擅自拆除行為而擴大的損失,主要表現為由于擅自拆除行為而侵害了業主在限定期限內的合法轉移權而造成的實際損失。如果毀損的違章建筑,嚴重影響城市規劃,有關部門已經作出了限期拆除,并且已經到期,則不存在剝奪了違章建筑業主對違章建筑的合法轉移權的問題,業主不在規定的期限內拆除,應當認定為對合法轉移權的放棄,故擅自拆除的行為人不應當再作賠償。
(二)應當根據毀損行為的法律性質來具體加以確定
在實踐中,同樣是毀損違章建筑的行為,其性質可能有所不同:有的可能是有合法理由的合法行為,有的可能是沒有合法理由的非法行為。如果毀損行為具有合法的理由,雖然造成了實際損失,也不應當由行為人予以賠償,而應當由違章建筑的業主對損失自行承擔。如:在擅自建設行為影響了交通、消防、市政設施、房屋維修、綠地、環境保護、防災和相鄰方的居住條件時,擅自拆除行帶有排除妨害行為的性質,不應當承擔賠償責任。如果毀損行為沒有合法的理由,給業主造成了損失,則應當由行為人賠償侵害合法轉移權而實際造成的損失,而不是違章建筑的全部損失。
(三)應當根據毀損行為人的過錯程度來具體加以確定
對違章建筑的認定和處理,是行政主管部門的職責和權限。其他任何公民、法人,都沒有這種職責和權力,都不能以違章建筑不合法為由,故意進行毀損。故意毀損違章建筑的行為,有其制止擅自建設違法行為的積極的一面;也有本身違法的消極的一面。由于這種擅自毀損的行為,違反了《城市規劃法》的規定,其性質已經構成了民事侵權,因而應當受到適當的民事制裁。這樣做,有利于保護當事人的合法權益,有利于引導當事人通過正當的途徑解決民事糾紛,有利于促進安定團結。
(四)應當根據實際給合法財產造成損失的大小來具體加以確定
對毀損違章建筑行為實際造成的損失,應當作出是合法損失還是非法損失的區分:(1)應當依法予以保護的合法權益包括:在被毀損的違章建筑屬于“影響城市規劃,尚可采取改正措施”的情況下,所體現的權益;對由于擅自拆除行為剝奪了違章建筑業主的合法轉移權,而實際擴大的損失;對擅自拆除行為造成的放置于違章建筑內的可以轉移的財產的損失等。這些損失是由于擅自拆除行為而擴大的損失,當然應當予以賠償。(2)依法不應當予以保護的權益包括:由于擅自建設的違法行為而給行為人帶來的利益;以損害他人利益或損害社會公共利益,而給自己帶來的利益等。
四、對本案處理意見的具體分析
對本案,我們可以根據有關的法律規定,進行以下幾點分析:
(一)原告甲沒有經過有關部門的批準,在小區樓旁擅自建房的行為,違法了《城市規劃法》第40條的規定,應當受到城市規劃部門的行政處罰。
(二)城市規劃部門應當根據《城市規劃法》的規定,對甲的行政違法行為,依法作出相應的處罰。
(三)對違章建筑|考試|大|的認定和處理,是行政主管機關—城市規劃部門的法定職責。其他任何公民、法人都沒有這種職責和權力,都不能以違章建筑不合法為由,故意實施毀損行為。這種違法行為的結果,給原告甲的合法權益造成了實際損失。
(四)如果原告甲的行為確實影響了被告乙的生活,則被告乙應當采取正當的途徑和手段加以解決:或者與甲進行協商,或者向主管部門請求解決,也可以通過訴訟程序來解決。但是,不能采取違法的方式來加以解決。對由于自己以非法的方式加以解決,而給對方的合法權益造成的損失,行為人應當承擔響應的民事責任。
(五)由于原告甲的擅自建房行為同樣具有違法性,所以對甲的損失,應當進行具體分析,作出合法損失和非法損失的具體區分:對甲由于乙的擅自拆除行為而擴大的損失,依法應當予以保護,故乙對甲的此部分應當承擔相應的賠償責任;對甲由于自己的擅自建房行為而使自己獲得的非法增值部分,則不應當予以保護,故乙對此部分不應當承擔賠償責任。
(六)鑒于以上分析,對本案在實體上應當作出以下處理:
(1)由于原告甲的小房,系沒有經過批準的違章建筑,故對原告甲的第1項“恢復小房的原狀”的訴訟請求,不應當予以支持,更不能“恢復原狀”,而應當判決駁回。 (2)由于原告甲的擅自建設行為和被告乙的擅自拆毀行為,均為違法行為,故:對原告甲由于擅自建設行為而帶來的利益,不應當予以賠償;對由于被告乙的擅自拆毀行為而給原告甲擴大的損失,被告乙應當給予賠償。所以,本案應當判決被告乙賠償原告甲250元的實際經濟損失。