施工合同是委托合同嗎
法律主觀:
施工合同亦稱“工程合同”或“包工合同”。指發包方(建設單位)和承包方(施工單位)為完成商定的建筑安裝工程施工任務,明確相互之間權利、義務關系的書面協議。簽訂施工合同,必須遵守國家法律,符合國家政策,并具備經批準的承包工程的初步設計和總概算,承包工程所需的投資和統配物資已經列入國家計劃,當事人雙方均有履行合同的能力等基本條件,以保證施工合同切實可行。,委托合同,又稱“委任合同”。是指受托人以委托人的名義和費用為委托人辦理委托事務,而委托人則按約支付報酬的協議。大陸法各國民法對委托合同的限制不盡相同。按多數國家的法律規定,委托合同的標的既包括法律事務,也包括非法律事務;合同內容可以是有償的,也可是無償的。我國的民法理論與實踐認為:委托合同的標的只限于法律行為,它是委托代理的發生根據。故受托人在委托權限內與第三人所為法律行為的后果完全由委托人承擔。,(一)建立在委托人與受托人的相互信任基礎上,委托人之所以選定受托人為自己處理事務,是以他對受托人的辦事能力和信譽的了解、信任為基礎的;而受托人之所以接受委托,也是出于愿意為委托人服務,能夠完成委托事務的自信,這也是其基于對委托人的了解和信任。因此,委托合同只能發生在雙方相互信任的特定人之間。沒有當事人雙方相互的信任和自愿,委托合同關系就不能建立,即使建立了合同關系也難以鞏固。因此,在委托合同中,受托人應當親自處理受托的事務,不經委托人的同意,不能轉托他人處理受托的事務。同時,在委托合同建立后,如果任何一方對他方產生了不信任,都可以隨時終止委托合同。,(二)標的是處理委托事務,委托合同是提供勞務類合同,其標的是為勞務,這種勞務體現為委托人為受托人處理委托事務。關于委托事務的范圍,《民法典》并沒有將委托事務限于法律行為,因而解釋上應不限于法律行為。,(三)受托人以委托人的名義和費用處理委托事務,(四)委托合同可以是有償的,也可以是無償的,民法典所規定的合同,具有以下法律特征:,(一)合同由雙方當事人的法律行為而引起的。,(二)合同因雙方當事人的意思表示一致而成立。,(三)合同的債權債務必須相互對立。,(四)合同的締結有當事的自由意志支配。,建設工程合同作為承攬合同的特殊類型,除具有承攬合同的一般法律屬性外,還具有以下特點:,1、建設合同中完成的工作構成不動產,通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制,當事人不得違反規定自行約定,而且施工的承包人必須是經國家認可的具有一定建設投資的法人。,2、建設工程合同屬于要式合同,應當以書面方式訂立。,閱讀了上文的內容之后相信大家應該對此相關的問題都有所了解了吧。
法律客觀:
《中華人民共和國民法典》
第七百七十條
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。
《中華人民共和國民法典》
第七百八十八條
建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
《中華人民共和國民法典》
第七百九十五條
施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協作等條款。
代建制試點中的三種合同模式?
從各地進行代建制試點的情形看,在采用招標方式選定代建單位之后,都需要與代建單位簽訂“代建合同”,明確規定代建單位的權利義務和責任,“代建合同”成為監督、考核、評價代建活動和對代建單位進行獎懲的依據??梢哉f,代建制就是一種合同制。
迄今代建制試點中的“代建合同”,有三種模式:
第一種模式:“委托代理合同”模式
是上海、廣州、海南的代建制試點采用的模式。在政府投資主管部門下面,設立具有法人資格的建設工程“項目法人”,或者指定一個部門作為“項目業主”,由“項目法人”(或“項目業主”)采用招標投標方式選定一個工程管理公司作為“代建單位”,再由“項目法人”(或“項目業主”)作為委托方,與“代建單位”(受托方)簽訂“代建合同”。
此“委托代理合同”模式的實質,是委托代建單位對項目工程建設施工進行專業化組織管理,并代理委托方采用招標方式簽訂建設工程承包、監理、設備采購等合同。
特點:項目建成后的“使用單位”不是“合同當事人”;項目投資資金的管理權仍然掌握在投資人(“項目法人”、“項目業主”)的手中。
優點:可以實現防止公共工程招標中的腐敗行為和對公共工程建設的專業化管理的政策目的。
(在項目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形,適于采用此模式。)
缺點一:相當于政府投資主管部門自己作為建設單位“包攬”項目工程建設,然后將項目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位,將“政府投資”變成了“公房分配”,不符合改革政府投資體制的政策目的。
缺點二:使用單位不是“合同當事人”,難以發揮使用單位的積極性,甚至使用單位不予協助、配合,增加工程建設中的困難。
第二種模式:“指定代理合同”模式
是重慶、寧波、廈門和貴州代建制試點采用的模式。政府投資主管部門采用招標投標方式選定一個項目管理公司作為代建單位,由作為“代理人”的該代建單位,與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。
此“指定代理合同”模式的實質:是政府投資主管部門指定代建單位作為使用單位的代理人,對項目工程建設施工進行專業化組織管理,并代理使用單位采用招標方式簽訂建設工程承包、監理、設備采購等合同。
特點:投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當事人”;投資和資金的管理權掌握在使用單位手中。
優點:可以實現防止公共工程招標中的腐敗行為和實現公共工程建設的專業化管理的政策目的。
缺點一:投資和資金的管理權仍然掌握在使用單位手中,實際上未對現行投資體制進行任何改革。項目管理者聯盟,項目管理問題。
缺點二:投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當事人”,政府投資主管部門在選定代建單位后,實際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設施工進行有效監督。
第三種模式:“三方代建合同”模式
是北京、武漢、浙江代建制試點采用的模式:政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
北京市是由“發改委”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責任單位”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
“三方代建合同”,除規定代建單位的權利、義務和責任外,還明確規定政府主管部門“的權限和義務:對代建單位(受托人)的監督權、知情權;提供建設資金的義務。
“使用單位”的權利和義務:對代建單位(代理人)的監督權、知情權,對所建設完成的工程和采購設備的所有權;協助義務、自籌資金供給義務。
優點:可以發揮三方當事人的積極性,實現三方當事人的相互制約??梢苑乐构补こ陶袠酥械母瘮⌒袨?,實現對公共工程建設施工和項目投資資金的專業化管理,保證工程質量和投資計劃的執行,實現政府投資體制改革的政策目的。
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代建人是否屬于承包人
代建人不屬于承包人。根據查詢相關公開信息顯示,代建人和承包人是兩個不同的概念,不能等同對待,承包人是指在建設工程承包合同中,被承包人委托承擔工程建設任務和風險,并按照約定的工程質量,工程量,工程時間和價格等條件完成工程建設的單位或個人,代建人是指在建設工程承包合同中,由被承包人委托代替承包人承擔工程建設任務和風險,完成工程建設的單位或個人,代建人與承包人之間的關系是委托代理關系,代建人是按照承包人的意愿去完成工程建設任務的。
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