壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關于民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那么建筑工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一并處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那么應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬于“合同、無因管理、不當得利糾紛”項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬于“不正當競爭糾紛”項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬于上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然并不成立建設工程施工合同，但其中對于投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叁、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：“招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息”

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：“投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。”即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同后。《招標投標法實施條例》第57條規定：“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標準施工招標文件》第3.3.2條：“出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。”可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特征和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對于部分有關先合同權利義務的內容屬于一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對于部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對于是否一并退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對于不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止后撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：“投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。”

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。”

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：“中標通知書發出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張“投標文件內容虛假”及“投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為”這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

法律分析：建筑工程合同糾紛訴訟時效是三年。建筑工程合同糾紛屬于一般民事糾紛，適用普通訴訟時效的規定。根據國家法律法規和司法解釋的相關規定，當事人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，自當事人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。

法律依據：《中華人民共和國民法典》第一百八十八條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。

訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是，自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。

一、工程款案件能否主張訴訟時效
索要工程款是有訴訟時效的，根據《民法典》第一百八十八條的規定，索要工程款適用三年普通訴訟時效的規定，從知道權利被侵犯時開始計算。
《 中華人民共和國民法典 》第一百八十八條： “向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是，自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。”
二、哪些案件屬于 建設工程合同 糾紛
根據《最高人民法院關于民事訴訟案由的規定》的規定，建設工程合同糾紛包括：
1 、建設工程勘察合同糾紛；
2 、建設工程設計合同糾紛；
3 、建設工程施工合同糾紛；
4 、建設工程價款優先受償權糾紛；
5 、建設工程分包合同糾紛；
6 、建設工程監理合同糾紛；
7 、裝飾裝修合同糾紛；
8 、鐵路修建合同糾紛。
三、建設工程施工合同無效的情形
所謂無效合同，一般是指合同雖然已成立，但因其內容和形式違反了法律、行政法規的強制性規定，以及違反社會公共利益時，合同被確認為無效。合同無效就不能產生法律約束力。
施工合同的無效情形主要是指《民法典》規定的違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。這里的 “法律”是狹義的，是指全國人大及其常委會制定頒布的“法”，而“行政法規”也僅指國務院制定頒布的法規，而不包括國務院各部委制定的行政規章和地方法規、地方規章。涉及建設工程領域的法律法規規章龐雜，為了行政管理的需要，出臺的規章、規范性文件很多，但不能作為認定合同無效的依據。而且，司法實務界基本上將法律和行政法規中的強制性規定區分為管理性規范和效力性規范，把管理性規范作為行政管理范疇，不作為認定合同效力的依據，僅把效力性強制規定作為認定合同無效的根據。區分效力性強制規定和管理性強制規定，一般主要從立法目的、設置該條款的目的來考察，司法解釋出臺前各地法院對此存有不同認定，司法解釋對此進行了一些歸納和規定。
結合司法解釋之規定了，以下五類情形的施工合同無效：
1 、承包人未取得建筑施工單位資質或者超越資質等級；
建筑施工領域實行嚴格的資質準入制度，《建筑法》規定了施工企業實行資質強制管理。建設工程質量就是生命，施工企業的施工能力是保證質量的前提，對施工企業的資質管理與審察，是施工建設的基礎，無資質和超越資質的企業簽訂的合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應資質等級的，不能作為無效合同處理。
2 、沒有資質或沒有相應資質的實際施工人借用有資質的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”；
由于國家基礎建設的大規模上馬，城鎮化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設工程高利潤回報加之管理存在很多不足， “掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業空前繁榮的市場應時而生。不具有法定資質的民營企業和實際投資人借用具有相應資質企業名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認為將此種情況不應認定為無效，主要理由就是不利于民營企業的發展和不利于推動經濟建設的快速發展；司法解釋最終否定了這種意見。將此情形作無效規定，維護了法律的價值，規范了建筑業市場，使建設工程質量有了保障基礎，也推動了建筑業健康有序的發展。當然，司法解釋沒有對哪種情形屬“借用資質”予以明確，將此認定交給了法官。實務中一般有這么幾個標準：
（ 1 ）轉讓、出借企業資質證書的；
（ 2 ）以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的；
（ 3 ）項目負責人、技術負責人、項目質量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。
工程承包中存在三種情況之一或同時存在的，可以認定為掛靠，簽訂的施工合同屬無效合同。
3 、必須招標的未進行招投標或中標無效；
《招標投標法》第三條對工程必須進行招標的范圍進行了規定，詳細的規定在《 工程建設項目招標范圍和規模標準規定 》中。凡屬規定在招標范圍的工程未進行招投標的，簽訂的施工合同無效。實踐中容易出現的問題：
（ 1 ）必須招標的項目，總包土建與安裝工程以招標方式，而附屬工程如裝飾工程由建設單位直接發包，那么，該直接發包的合同也屬無效合同；
（ 2 ）必須招標的項目，總包中標后，建設單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效。
《招標投標法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規定了中標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同無效。
4 、違法分包；
施工總包單位進行項目分包很常見，但違反規定的分包也可導致分包合同無效。如何認定違法分包，其標準就是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定的幾種情形：
（ 1 ）總包單位將工程分包給不具備相應資質的單位或個人的屬違法分包；
（ 2 ）總包合同中未約定，又未經建設單位認可，總包單位將部分工程交其它單位完成的；
（ 3 ）總包單位將工程主體結構的施工分包的；
（ 4 ）分包單位進行再分包的。這幾類均屬違法分包。
5 、轉包。
《民法典》和《建筑法》都明確規定禁止轉包工程項目，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定了不得轉包工程，該條例第七十八條規定了轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設部 124 號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規定。需要注意，具有勞務作業法定資質的勞務承包人與總包方、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人不能以轉包違反法律規定為由請求合同無效。索要工程款是有訴訟時效的，根據《民法典》第一百八十八條的規定，索要工程款適用三年普通訴訟時效的規定。

《中華人民共和國民法總則》 第一百八十八條 向人民法院請求保護民事權利的 訴訟時效期間 為三年。法律另有規定的，依照其規定。 訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護;有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。