壹、確定管轄

在尋求司法救濟(jì)時(shí)，起訴的一方當(dāng)事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設(shè)工程招投標(biāo)過程中的管轄問題進(jìn)行探討。

我們知道，最高人民法院關(guān)于民事訴訟法的司法解釋第二十八條規(guī)定了建設(shè)工程糾紛的專屬管轄，即建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。那么建筑工程招投標(biāo)活動(dòng)中出現(xiàn)糾紛，是否按照建設(shè)工程施工合同的專屬管轄。

我們認(rèn)為，可以分兩種情況：

第一，起訴時(shí)雙方早已簽訂了建設(shè)施工合同，而投標(biāo)保證金糾紛是雙方就建設(shè)施工合同眾多爭(zhēng)議問題中的一個(gè)，此時(shí)不宜將投標(biāo)保證金糾紛單獨(dú)列出要求當(dāng)事人另案起訴，而應(yīng)當(dāng)作為整個(gè)建設(shè)工程施工項(xiàng)目的一個(gè)環(huán)節(jié)，在建設(shè)施工合同糾紛中一并處理。在這種情況下，無(wú)可厚非應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時(shí)雙方?jīng)]有簽訂建設(shè)施工合同，此時(shí)糾紛出現(xiàn)在招投標(biāo)階段，那么應(yīng)按合同糾紛管轄的規(guī)則進(jìn)行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，涉及招投標(biāo)相關(guān)的案由有：招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛（屬于“合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”項(xiàng)下）；串通投標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛、（屬于“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”項(xiàng)下）。除此之外，如招投標(biāo)糾紛屬建設(shè)施工糾紛的其中一項(xiàng)訴請(qǐng)，還可以建設(shè)工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設(shè)施工合同，也不屬于上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因?yàn)檎袠?biāo)文件與投標(biāo)文件雖然并不成立建設(shè)工程施工合同，但其中對(duì)于投標(biāo)保證金等先合同義務(wù)的內(nèi)容形成了一個(gè)合同；此外，還存在以不當(dāng)?shù)美鳛榘赣傻目赡埽痪喖s過失責(zé)任糾紛也可作為案由。

叁、退還投標(biāo)保證金的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

1、退還投標(biāo)保證金的依據(jù)

第一，招標(biāo)人中止招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》 第31條規(guī)定：“招標(biāo)人終止招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請(qǐng)的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件或者已經(jīng)收取投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費(fèi)用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”

第二，投標(biāo)人在截止時(shí)間前撤回投標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第35條規(guī)定：“投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。”即投標(biāo)人在投標(biāo)截止時(shí)間前撤回投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金；

第三，簽訂書面合同后。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第57條規(guī)定：“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。”

第四，超過投標(biāo)有效期且未獲得中標(biāo)通知書。雖然實(shí)施條例中沒有這一條規(guī)定，但是根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第3.3.2條：“出現(xiàn)特殊情況需要延長(zhǎng)投標(biāo)有效期的，招標(biāo)人以書面形式通知所有投標(biāo)人延長(zhǎng)投標(biāo)有效期。投標(biāo)人同意延長(zhǎng)的，應(yīng)相應(yīng)延長(zhǎng)其投標(biāo)保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標(biāo)文件；投標(biāo)人拒絕延長(zhǎng)的，其投標(biāo)失效，但投標(biāo)人有權(quán)收回其投標(biāo)保證金。”可見，投標(biāo)有效期屆至，意味著投標(biāo)作為一種要約，要約本身的特征和效力具有有效期，有效期內(nèi)未獲得中標(biāo)通知書，則要約的效力即已失去，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金。

第五，招標(biāo)文件中約定的超出上述三點(diǎn)的情形。我們認(rèn)為雖然招標(biāo)文件屬要約邀請(qǐng)，但是對(duì)于部分有關(guān)先合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容屬于一個(gè)要約，故一般投標(biāo)文件會(huì)對(duì)招標(biāo)文件提出的內(nèi)容通盤接受，故一旦投標(biāo)截止，則對(duì)于部分先合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，雙方已經(jīng)形成了合同關(guān)系，所以招標(biāo)文件中的此部分內(nèi)容對(duì)雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實(shí)施條例的三條規(guī)定（第31、35、57條）中，招標(biāo)人撤回招標(biāo)及合同簽訂兩種情況下，規(guī)定了返還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息，而投標(biāo)人撤回的情況下則沒有規(guī)定退還利息。所以，如果招標(biāo)文件中對(duì)于是否一并退還投標(biāo)保證金的利息進(jìn)行了約定，則該約定對(duì)雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實(shí)施條例中的規(guī)定來(lái)適用。

肆、不予退還投標(biāo)保證金的情形

1、法定

對(duì)于不予退還投標(biāo)保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標(biāo)截止后撤銷的。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第35條：“投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。”

第二，中標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同。

第三，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件。

第四，不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點(diǎn)的依據(jù)均為《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第74條：“中標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款。”

第五，在簽訂合同時(shí)更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。這一點(diǎn)的依據(jù)是《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第81條：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還；給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”可以看到，此處與實(shí)施條例第74條有一個(gè)細(xì)小的差別，即增加了第五種投標(biāo)人在簽訂合同時(shí)更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的情況。

2、意定

在上述法律法規(guī)規(guī)章的明確規(guī)定外，是否存在可以不予退還投標(biāo)保證金的情形呢？這個(gè)問題在實(shí)務(wù)中引發(fā)的爭(zhēng)議非常多，最為常見的就是主張“投標(biāo)文件內(nèi)容虛假”及“投標(biāo)人存在串標(biāo)、圍標(biāo)、低價(jià)中標(biāo)、行賄等違法違規(guī)行為”這兩種情況應(yīng)當(dāng)也不予退還投標(biāo)保證金。

根據(jù)我們的案例檢索以及對(duì)投標(biāo)保證金的擔(dān)保內(nèi)容的理解，我們認(rèn)為這兩種情況只有在招標(biāo)文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標(biāo)保證金的情形，反之，如果招標(biāo)文件沒有進(jìn)行約定，則不能主張，但是招標(biāo)人可以通過主張締約過失責(zé)任等來(lái)要求投標(biāo)人賠償損失。

法律分析：建筑工程合同糾紛訴訟時(shí)效是三年。建筑工程合同糾紛屬于一般民事糾紛，適用普通訴訟時(shí)效的規(guī)定。根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。

法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)民法典》第一百八十八條 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)，有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長(zhǎng)。

一、工程款案件能否主張?jiān)V訟時(shí)效
索要工程款是有訴訟時(shí)效的，根據(jù)《民法典》第一百八十八條的規(guī)定，索要工程款適用三年普通訴訟時(shí)效的規(guī)定，從知道權(quán)利被侵犯時(shí)開始計(jì)算。
《 中華人民共和國(guó)民法典 》第一百八十八條： “向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)，有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長(zhǎng)。”
二、哪些案件屬于 建設(shè)工程合同 糾紛
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟案由的規(guī)定》的規(guī)定，建設(shè)工程合同糾紛包括：
1 、建設(shè)工程勘察合同糾紛；
2 、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛；
3 、建設(shè)工程施工合同糾紛；
4 、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛；
5 、建設(shè)工程分包合同糾紛；
6 、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；
7 、裝飾裝修合同糾紛；
8 、鐵路修建合同糾紛。
三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形
所謂無(wú)效合同，一般是指合同雖然已成立，但因其內(nèi)容和形式違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以及違反社會(huì)公共利益時(shí)，合同被確認(rèn)為無(wú)效。合同無(wú)效就不能產(chǎn)生法律約束力。
施工合同的無(wú)效情形主要是指《民法典》規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。這里的 “法律”是狹義的，是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定頒布的“法”，而“行政法規(guī)”也僅指國(guó)務(wù)院制定頒布的法規(guī)，而不包括國(guó)務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章和地方法規(guī)、地方規(guī)章。涉及建設(shè)工程領(lǐng)域的法律法規(guī)規(guī)章龐雜，為了行政管理的需要，出臺(tái)的規(guī)章、規(guī)范性文件很多，但不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。而且，司法實(shí)務(wù)界基本上將法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范，把管理性規(guī)范作為行政管理范疇，不作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，僅把效力性強(qiáng)制規(guī)定作為認(rèn)定合同無(wú)效的根據(jù)。區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，一般主要從立法目的、設(shè)置該條款的目的來(lái)考察，司法解釋出臺(tái)前各地法院對(duì)此存有不同認(rèn)定，司法解釋對(duì)此進(jìn)行了一些歸納和規(guī)定。
結(jié)合司法解釋之規(guī)定了，以下五類情形的施工合同無(wú)效：
1 、承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；
建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度，《建筑法》規(guī)定了施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理。建設(shè)工程質(zhì)量就是生命，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提，對(duì)施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設(shè)的基礎(chǔ)，無(wú)資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無(wú)效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，不能作為無(wú)效合同處理。
2 、沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”；
由于國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的大規(guī)模上馬，城鎮(zhèn)化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設(shè)工程高利潤(rùn)回報(bào)加之管理存在很多不足， “掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業(yè)空前繁榮的市場(chǎng)應(yīng)時(shí)而生。不具有法定資質(zhì)的民營(yíng)企業(yè)和實(shí)際投資人借用具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認(rèn)為將此種情況不應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，主要理由就是不利于民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展和不利于推動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展；司法解釋最終否定了這種意見。將此情形作無(wú)效規(guī)定，維護(hù)了法律的價(jià)值，規(guī)范了建筑業(yè)市場(chǎng)，使建設(shè)工程質(zhì)量有了保障基礎(chǔ)，也推動(dòng)了建筑業(yè)健康有序的發(fā)展。當(dāng)然，司法解釋沒有對(duì)哪種情形屬“借用資質(zhì)”予以明確，將此認(rèn)定交給了法官。實(shí)務(wù)中一般有這么幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
（ 1 ）轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；
（ 2 ）以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；
（ 3 ）項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目質(zhì)量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。
工程承包中存在三種情況之一或同時(shí)存在的，可以認(rèn)定為掛靠，簽訂的施工合同屬無(wú)效合同。
3 、必須招標(biāo)的未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效；
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條對(duì)工程必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍進(jìn)行了規(guī)定，詳細(xì)的規(guī)定在《 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 》中。凡屬規(guī)定在招標(biāo)范圍的工程未進(jìn)行招投標(biāo)的，簽訂的施工合同無(wú)效。實(shí)踐中容易出現(xiàn)的問題：
（ 1 ）必須招標(biāo)的項(xiàng)目，總包土建與安裝工程以招標(biāo)方式，而附屬工程如裝飾工程由建設(shè)單位直接發(fā)包，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無(wú)效合同；
（ 2 ）必須招標(biāo)的項(xiàng)目，總包中標(biāo)后，建設(shè)單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設(shè)單位與第三方簽訂的施工合同也屬無(wú)效。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規(guī)定了中標(biāo)無(wú)效的六種情形。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。中標(biāo)是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無(wú)效必然導(dǎo)致施工合同無(wú)效。
4 、違法分包；
施工總包單位進(jìn)行項(xiàng)目分包很常見，但違反規(guī)定的分包也可導(dǎo)致分包合同無(wú)效。如何認(rèn)定違法分包，其標(biāo)準(zhǔn)就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定的幾種情形：
（ 1 ）總包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人的屬違法分包；
（ 2 ）總包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總包單位將部分工程交其它單位完成的；
（ 3 ）總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包的；
（ 4 ）分包單位進(jìn)行再分包的。這幾類均屬違法分包。
5 、轉(zhuǎn)包。
《民法典》和《建筑法》都明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程項(xiàng)目，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)包工程，該條例第七十八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部 124 號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規(guī)定。需要注意，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人與總包方、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求合同無(wú)效。索要工程款是有訴訟時(shí)效的，根據(jù)《民法典》第一百八十八條的規(guī)定，索要工程款適用三年普通訴訟時(shí)效的規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)民法總則》 第一百八十八條 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的 訴訟時(shí)效期間 為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù);有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長(zhǎng)。