國務院：完善防治工程款拖欠長效機制-工保網

工程款拖欠問題，是建筑業沉疴宿疾之一，也是歲末年初各有關部門的重點整治對象。2018年11月9日的國常會要求抓緊開展專項清欠行動，切實解決政府部門和國有大企業拖欠民營企業賬款問題。2019年1月9日的國常會則從防欠角度再出“重拳”：地方政府專項債募集資金要優先用于在建項目，防止“半拉子”工程，支持規劃內重大項目及解決政府項目拖欠工程款等。

2018年11月以來，隨著國務院常務會議部署和督促工程款清欠問題的進程，各地區、各有關部門和大型國有企業也開始積極采取措施清理被拖欠的民營企業中小企業賬款。如2019年1月北京市住建委下發《關于落實房屋建筑和市政基礎設施工程建設單位工程款結算和支付相關要求的通知》，明確拖欠工程款將被列入“黑名單”，且將不允許開工新建項目。

當前工程領域，拖欠工程款現象時有發生，“業主欠央企、央企欠民企、民企欠民工”的四角債也屢見不鮮。究其原因，是建設單位未按照合同約定的計量周期或工程進度向承包單位結算并支付工程款，造就了墊資施工現象的大量出現；而建筑市場“僧多粥少”的局面導致承包企業在工程建設中往往處于被動局面，無論是面對建設單位墊資施工的要求，還是應對業主拖欠工程款問題，都表現弱勢。

此次總理在國常會中提出的完善長效機制，便為完善建設領域工程款拖欠防治機制提供了政策建議。

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健全防治欠款法律體系

防治建設領域工程款拖欠問題，須立法先行。

當前，工程款拖欠適用的法律規定，包括《合同法》第十六章，以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》。

不難看出，現行法律僅有對于工程款拖欠的事后懲戒細則，尚未構建起事前預防、事中監管、事后懲戒三位一體的防治體系。而完整的防治欠款法律體系，應包括基礎法律、市場監管法規以及信用管理法律法規等，這樣才能構建起統一、明確和相對完善的司法體系。

現下司法實踐中的不少糾紛也體現出了法律條文的不盡完善。如法律實務中，常常出現承包人因拖欠工程款提起訴訟，而發包人以工期逾期為由提出反訴，或是提出逾期違約賠償來抵銷承包人的訴訟請求。

這一糾紛“來源”于法律賦予承包人的順延工期的權利。《合同法》第283條規定，“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工等損失。”這意味著，一旦出現發包人逾期付款的情況，承包人依法具有順延工期的權利：承包人需提供停工通知等證據，以享受與通知義務相對應的停工權利；而承包人選擇了墊資施工的話，則屬于對該權利的放棄，必須按期向發包人交付工程。事實上，墊資施工常常是建筑企業能夠獲得工程項目的關鍵，因此某種程度上這一條文未能夠協調好發承雙方的權利與義務。

2

強化建設資金監管工作

防治建設領域工程款拖欠問題，其次需加強建設項目資金監管。

總理此次在國常會中要求的嚴禁政府工程項目以各種方式要求企業帶資承包，便是政府監管在防治欠款工作的重要措施。這是對2006年住建部等《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》中“政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設”的再次強調，也是對由于政府部門對建設項目的投資監管不力，使得工程款無法支付的風險通過墊資施工方式由建設單位轉嫁給施工單位的重點指摘。

此外，《建筑工程施工管理辦法》中對于建設項目資金到位情況作出的規定，以及最新修改中對于建設資金已經落實承諾書的創新應用，也是主管部門為監管建設資金所采取的行政手段。與此同時，為對行政監管手段作出補充，2017年2月《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》還明確要求通過工程款支付擔保等經濟、法律手段約束建設單位履約行為，預防拖欠工程款。

當然，指導文件與實踐制度間還有很長距離。如工程款支付擔保制度尚處于“樣板引路、試點先行、穩妥推進”的探索階段，這一國際先進做法在我國的普及程度還不足以構建起經濟防治體系。

3

規范工程款結算與支付

在完善法律體系、強化政府監管之中，最關鍵的便是應完善建設工程價款結算管理制度。

建設工程合同中的工程款有預付款、進度款、中間結算款、結算款之分。預付款是在工程建設開始前發包人支付的工程款；進度款和中間結算款是在施工過程中，發包人按照合同的約定及工程的施工進度情況支付給承包人的工程款；結算款則是指建設工程竣工驗收后發包人支付的工程價款。

2016年1月《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》明確要求全面推行施工過程結算：建設單位應按合同約定的計量周期或工程進度結算并支付工程款。此次總理在國常會中強調的提高支付工程進度款最低比例要求，便是針對這一制度提出的防治措施。

立法先行，監管輔助——構建建設領域工程款拖欠防欠機制，還有很長的路要走；建立風險防范機制，構建市場信用體系，也是清欠防欠所提出的緊要任務。通往零欠款的路，任重而道遠！

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企業法律風險防范合同篇合同訂立中的法律風險，主要是因為合同主體不適格、合同條款簽訂的不嚴謹、不完善，存在重大缺陷而潛在的法律風險。應從以下幾點做好審查：(一)合同簽訂前的合作方審查：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發生。1、了解合作方的基本情況，留存合作方營業執照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執行。2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，沒有從業資格的單位和個人不得從事特定的業務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經濟損失。(無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任)。3、調查合作方的商業信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業調查機構、律師對其資信情況進行調查。(二)合同各主要條款的審查公司訂立合同應采取書面形式，采用書面形式以外的形式，往往難以舉證，責任無法確定，只有書面形式的證據最容易提供、效力最高。訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。重要合同建議由律師起草或審查。根據《合同法》第十二條，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數量;(四)質量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法。1、規格條款：對于多規格產品尤其要注意。在與客戶協商的時候，要對各型號產品的具體規格做出說明，同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現差錯。2、質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。3、包裝條款：對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。4、交付方式條款(送貨條款)：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄;如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。有些企業人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。5、付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。6、違約責任條款：如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。7、爭議處理條款：約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。8、在這里特別提醒!貨物所有權約定條款的運用。約定了貨物的所有權仍歸我方的情況下，我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償等權利。9、對于對方提供的格式合同應特別注意：要應勢而變，不可以不加審查地完全適當其條款。(三)簽訂時的注意事項1、合作方應加蓋其單位的公章;或者合作方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。2、加蓋的公章應清晰可辨。3、合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。4、爭取取得合作方的營業執照復印件。(四)擔保合同：為了防范風險，在與信用狀況、履約能力不確定或較差的合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保合同我們應注意以下幾個問題：1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。2、哪些財產不可以用于提供擔保?《擔保法》第三十七條規定，下列財產不得抵押：一、土地所有權;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，(擔保法關于該款有除外規定)，三、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產;五、依法被查封、扣押、監管的財產;六、依法不得抵押的其他財產。提醒：我國法律對某些財產的抵押規定必須經過登記合同才能生效。(土地使用權，城市房地產，鄉(鎮)、村企業廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業的設備和其他動產)3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人?國家機關，學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體，以及企業法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。4、定金條款：定金條款應寫明“定金”字樣，最高院關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋第118條規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。(五)合同簽訂以后1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。2、及時歸檔保管，以免丟失。3、公司應當制定合同管理制度，對合同進行規范管理。

合同風險的客觀存在時由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定，其風險責任是合同雙方無法回避的。工程承包合同的風險主要分為兩類，一是合同本身所帶來的風險。二是合同履約過程的風險。合同本身風險即合同條款形成的風險，主要包括，合同價格、結算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風險。合同價格風險。合同價格風險主要因采用固定總價合同形成的風險，該類型合同一般工程量相對明確，或有相對明確的圖紙，施工單位根據現有圖紙、資料在短期內進行報價。由于報價時間短，承包商無法詳細計算工程量，尤其是二類費用通常只要按經驗進行報價，錯報、漏報現象時有發生。并且施工單位為了中標，不敢報高價，報價水平較低，承包商索賠機會小，虧損風險大。該類型合同階段簡單，有利于業主控制投資，是近階段業主采用的主要合同形式。合同結算方式風險。合同結算方式風險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結算總價降點率、結算件審核時間、結算件審核程序、結算件審減額扣款、合同外調價方法、結算爭議解決方法等。在簽訂合同時施工單位一定要注意結算條款，尤其是要明確結算件審核時間，有的業主以沒有約定結算時間在項目竣工后遲遲不給結算，有的業主要求結算實行三審或四審，或聘請外審，人為設置結算障礙，故意拖延結算時間，造成項目竣工后幾年不能結算。合同工期風險。合同工期是項目在合理施工組織條件下要達到的項目交工的日期，合同工期的制定要科學合理。由于業主原因一般項目工期都處于前松后緊狀態，到工程后期業主為實現交工，一味壓縮正常工期，不管前期受何種因素影響，都會采取強制手段，倒排工期，后門關死，往往造成施工單位進行趕工。所以簽合同時一定要明確主要工序里程碑控制點，并說明影響工期的條件，一旦工期延長要分清責任，由責任方負責全部責任。如合同中要明確土建與安裝的交接時間，施工圖紙到圖時間，主要設備材料到貨時間，交工驗收標準等，以上因素是影響合同工期的主要因素。工程款支付條款中的風險。工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段，即預付款、工程進度款、最終付款和質量保修金。當前拖欠工程款已成為困擾施工企業的嚴重問題，墊資、帶資施工的現象仍然十分普遍，這些都給施工企業的良性發展帶來困難，同時對正常工期也受到影響，也是施工單位拖欠農民工工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴密，不公平，給施工企業造成經濟糾紛和經濟損失。工程變更風險。由于工程項目的復雜性和工程項目施工的長期性，合同執行過程中經常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關于設計更改、材料設備換用的合理化建議，經業主工程師同意，可以變更。但如未經工程部同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽，容易導致業主的反索賠。合同履約風險。合同履約風險即在合同執行過程中形成的風險，由于施工合同管理貫穿于項目管理的各個環節，因而履行施工合同必然涉及項目各項管理工作。施工合同一旦生效，項目的各個部門都要按照各自的職權，按施工合同規定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現。合同履約風險主要包括：安全、質量、進度管理風險。安全風險主要包括違章罰款，重大安全事故的發生，為保證安全生產而增加的安全投入等造成的項目管理成本增加。質量風險主要包括執行規范標準，提高產品質量的投入，或重大質量事故造成的損失。進度風險主要包括為趕工而增加的成本投入。過程資料的確認與積累。施工單位對現場隱蔽工程，過程施工記錄等見證資料要及時填報記錄表格，并及時得到監理、業主的確認。索賠文件的上報與確認。施工單位對于與合同約定或報價不一致的事件要及時上報索賠文件，并在規定時間內得到監理、業主的確認。合同風險防范措施合同風險防范措施是降低合同簽訂和合同履約風險的重要環節，對施工單位實現項目管理目標起到事半功倍的效果，所以施工單位應加強合同風險防范措施，合同風險管理主要涉及以下環節。投標報價階段風險管理。加強投標報價的管理工作，從源頭降低合同履約風險，是提高投標中標率的關鍵，也是合同管理的重要內容。招標文件的評審。購買招標文件后，由招標投標部門牽頭，組織各職能部門進行招標文件評審，由各只能部門對相應管理職責提出評審意見，主要針對招標文件中工期、安全、質量、進度、資金支付、結算條件、施工環境、材料設備供應、交工驗收及稅收等風險因素進行評審，再由招標投標部門收集匯總評審意見，組織評審組深入研究和全面分析風險因素，正確理解招標文件，吃透業主意圖和要求，制定相應投標策略，盡可能在投標書中，在作出相應投標文件實質性條款的情況下作出有利的選擇。同時招投標部門要深入了解發包人的資信、部門立項、施工許可手續、資金狀況等其他重要信息。對于相對明確的風險要通過澄清文件讓業主給予澄清。投標報價策略。風險越大，風險附加費越高。但是，風險附加費的增加必須要有一個增加范圍，對于承包商來講，風險附加費不宜定得過高，過高必然會提高投標價格，會降低競爭力。因此。施工企業一定要結合企業的管理水平，通過研究競爭對手和其他相關資料來確定具體的投標價格。合同談判階段風險管理。對投標過程要對合同條款逐條進行認真研究，反復與招標單位進行磋商再做出相應承諾，合同文本盡可能采用《建設工程合同示范文本》。部分發包人提供的非標準示范文本合同書，往往條款不全、不具體、無針對性，缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善。如果不修改，合同一旦簽訂，施工單位會隱含較大風險。對于關鍵合同要組成合同評審小組，對合同條款再次進行評審。在合同談判過程中人員配備上，施工單位合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經營、管理等方面的知識，有必要時組成專業的合同談判小組。在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業主的某種免責條款，否則業主就有可以以缺乏法律和合同依據為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任，使承包人蒙受嚴重經濟損失。因此，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。總之，依據國家法律法規對施工合同管理具體規定，在合同談判過程中進行有禮有節的談判尤為顯得重要。合同履約管理。由于施工合同管理涉及到施工企業生產經營的各個環節，因而履行施工合同必然涉及企業各項管理工作，施工合同一經生效，企業的各個部門都要按照各自的職權，按施工合同規定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現。進行合同風險因素分析，并制定相應的防范措施。對于可預見的風險，要認真分析，制定專門的防范措施，落實到相關部門和責任人，并下發風險控制文件，隨時跟蹤事態的發展，力爭最大可能的降低風險。組織部門有針對性的進行合同交底，對分析出的風險按管理部門進行交底，明確各部門管理重點，督促部門指導現場進行風險控制。一切生產經營活動以合同條件為依據，項目在組織生產經營時，一切活動以合同為依據，按照合同要求辦事，按合同要求完善管理手續，避免與合同沖突的事件發生。定期檢查合同執行情況，在合同執行過程中要按期組織合同執行情況對接會，各部門對照合同檢查執行情況，對產生的偏差進行分析，并采取措施糾正措施，防止有大的偏差。索賠管理在充滿風險的建筑安裝市場中，索賠是施工企業保護自身利益的一種方式。索賠不僅僅是費用上的補償，它是一種正當的權利，是以法律和合同為依據的、合情合理的行為。我國建筑安裝企業要想在國際建筑市場中分一杯羹，就必須改變“不懂索賠、不敢索賠、不會索賠”的現狀。因此，參與過程項目管理人員必須樹立索賠意識。一是索賠的及時性。承包商進行索賠應在索賠事件發生之時，而不是之后出具正式函件通知業主或其代表。國際上普遍上采用的fidic合同對許多索賠時間都有時效期限，如對工程師簽發的圖紙或指令過遲而造成的工期延期，應在合同約定的時間內書面通知工程師并報告業主，出具工期索賠細節。逾期不報，業主有權拒絕索賠要求。二是索賠資料的完整性。只有實際發生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經濟損失指因對方因素造成造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支，權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包商有權要求工期延長等。因此，發生了實際的經濟損失或權利損害，應是提出索賠的一個基本前提條件。所以，承包商提出的索賠申請應有確鑿的索賠證據。在過程管理中，管理人員應注意所有原始資料的保管、分類、匯總，以便在索賠事件發生時能提供齊備的資料證明，可利用錄像、拍照等手段，反映現場實際情況，并及時得到監理、業主的批準。三是索賠的技巧性。在過程承包活動中，承包商常常處于不利的地位，這是由激烈的市場競爭造成的。在解決索賠問題中，由于雙方利益和期望的差異性，在談判過程中常常會出現大的爭執。如果承包商態度強硬地堅持自己的觀點，會造成雙方關系緊張，失去長期合作的機會。因此，在索賠談判中，承包商應避免和業主發生沖突，要善于整合雙方的差異，尋找付出較小代價就能給業主帶來很大利益的條款。此外，讓步是解決爭議的常用技巧，在具體操作中，承包商應提出較高的索賠期望，經雙方談判，在業主感興趣或利益所在支出作出讓步，如縮短工期、提高工程質量等，同時爭取業主作出相應的讓步，從而實現索賠目標。