民法典解讀——建設工程合同

《中華人民共和國民法典》合同篇的第十八章為建設工程合同，共計21條（第七百八十八條至第八百零八條）。相比較《中華人民共和國合同法》第十六章建設工程合同，共計18條?！吨腥A人民共和國民法典》新增了2個條款，即第七百九十三條和第八百零六條。

條文：

《中華人民共和國民法典》第八百零六條

承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。

發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第七百九十三條的規定處理。

解讀：

本條主要是關于施工合同解除以及解除后工程價款的處理的規定。本條法律來源于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條、第九條和第十條，但是與第二條和第三條又有所不同。

1、承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同

根據《中華人民共和國建筑法》第二十八條，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條中表述為“非法轉包”，因為轉包行為本身就違法，所以非法轉包的表述并不嚴謹，甚至可以反推存在合法轉包。本次《中華人民共和國民法典》第八百零六條第一款直接表述為“轉包”，即轉包行為均是違法行為。

本款同時與《中華人民共和國民法典》第九百九十一條（發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成）相呼應。同時與《中華人民共和國建筑法》第二十九條規定相呼應（建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成）。

關于解除合同，可以依照約定解除事由和法定解除事由行使解除權。本款通過立法方式作為法定解除事由，發包人行使解除權僅需要依照《中華人民共和國民法典》第五百六十五條規定即可（當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除）。

本款適用的情形為承包人違反了法律強制性規定中禁止轉包、違法分包的情形，發包人可以依法解除合同。

如何認定轉包和違法分包行為，可以參照《住房和城鄉建設部關于印發<建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法>的通知》（建市規〔2019〕1號）的規定。

其中認定轉包的內容如下：

“第七條，本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第八條，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

其中認定違法分包的內容如下：

“第十一條，本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第十二條，存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；

（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的?！?/p>

實務中可以參照上述文件規定來認定轉包和違法分包。

2、發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第16.1.1條， 發包人違約的情形。在合同履行過程中發生的下列情形，屬于發包人違約：……；（4）發包人提供的材料、工程設備的規格、數量或質量不符合合同約定，或因發包人原因導致交貨日期延誤或交貨地點變更等情況的；……；（8）發包人未能按照合同約定履行其他義務的。

發包人發生除本項第（7）目以外的違約情況時，承包人可向發包人發出通知，要求發包人采取有效措施糾正違約行為。發包人收到承包人通知后28天內仍不糾正違約行為的，承包人有權暫停相應部位工程施工，并通知監理人。

第16.1.3條， 因發包人違約解除合同。除專用合同條款另有約定外，承包人按第16.1.1項〔發包人違約的情形〕約定暫停施工滿28天后，發包人仍不糾正其違約行為并致使合同目的不能實現的，或出現第16.1.1項〔發包人違約的情形〕第（7）目約定的違約情況，承包人有權解除合同，發包人應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理的利潤。

上述約定的意思就是：出現發包人提供的材料、工程設備的規格、數量或質量不符合合同約定，或因發包人原因導致交貨日期延誤或交貨地點變更等情況的情形時，承包人發出要求發包人采取有效措施糾正違約行為的通知，28天內發包人仍不糾正違約行為的，承包人暫停施工；承包人暫停施工滿28天后，發包人仍不糾正其違約行為并致使合同目的不能實現的，承包人有權解除合同。

考慮到上述內容為約定解除的內容，需要當事人雙方在施工合同專用條款中進行約定。本款直接經立法成為法定解除事由，承包人可以依照本款規定解除合同。

在適用本款解除合同前，需要滿足幾個構成要件：

（1）發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準。實務中如何區分發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備？

《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第8.1條規定，發包人自行供應材料、工程設備的，應在簽訂合同時在專用合同條款的附件《發包人供應材料設備一覽表》中明確材料、工程設備的品種、規格、型號、數量、單價、質量等級和送達地點。也就是根據《發包人供應材料設備一覽表》來認定發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備。

（2）或發包人不履行協助義務，實務中哪些義務屬于發包人應當履行的的協助義務？

除《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款的第1.10.4條超大件和超重件的運輸、第2.1條許可或批準（協助承包人辦理法律規定的有關施工證件和批件）和第2.4施工現場、施工條件和基礎資料的提供等條款約定的協助義務外，當事人雙方還可以在專用條款中約發包人需要履行哪些協助義務。

需要注意的是，協助義務并不等于次要義務。只要不履行協助義務致使承包人無法進行施工的，就可以認為發包人沒有履行合同的主要義務。

（3）致使承包人無法施工

因（1）或（2）的原因，導致承包人無法施工。

（4）經催告后在合理期限內發包人仍未履行相應義務的

《中華人民共和國民法典》第八百零八條，本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。《中華人民共和國民法典》第七百七十八條，定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。承包人需要催告發包人，并且給予合理期限?！吨腥A人民共和國民法典》第五百六十三條，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；……。

上述法條均與本款的規定相呼應。在實務中，如出現承包人沒有提供施工場地、辦理施工所需的相關手續、無法提供主要建筑材料、建筑構配件和設備或提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的，承包人要積極進行催告，并給予發包人合理期限（可以在施工合同中約定具體期限），如在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

3、合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第七百九十三條的規定處理。

合同解除的前提條件是合同合法有效，已經履行的按有效合同的處理原則及方式進行，基于施工合同的特點，不發生恢復原狀的法律后果。即已完工程質量合格的，發包人應當按照合同約定支付相應的工程價款，這是實質上是合同解除后的一種補救措施。

如果已完成的建設工程質量不合格的，參照《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規定處理。

兩個法條對建設工程施工合同的影響

1、就合同無效的法律后果進行了規定，建設工程質量是否合格是承包人能否主張參照合同關于工程價款的約定折價補償的關鍵。

因此在實務中，特別需要重視過程驗收及竣工驗收，無論合同是否有效，只要建設工程經驗收合格，均可以主張參照合同關于工程價款的約定折價補償。

2、在《中華人民共和國民法典》第五百六十三條法定解除事由的基礎上，針對建設工程合同，《中華人民共和國民法典》第八百零六條又增加了兩種法定解除事由。

因此在實務中，發包人和承包人要特別注意，一旦符合法定解除事由的構成要件，要積極固定證據，在慎重考慮后決定是否行使解除合同。

需要注意的是《中華人民共和國民法典》第八百零六條規定的法定解除事由，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。也就是說發包人或承包人在對方符合法定解除事由情形時，必須在一年的時間內決定是否行使，超過一年的時間后，就不能依照《中華人民共和國民法典》第八百零六條規定解除合同。