生產(chǎn)隊(duì)組長(zhǎng)未分配前現(xiàn)搶占地皮門面12間，算職務(wù)侵罪嗎

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，但其具體范圍如何，法律沒有明確規(guī)定，目前也沒有相關(guān)的司法解釋。
根據(jù)刑法理論的通說(shuō)及司法實(shí)踐，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)包括：①非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，他們或者有特定的職務(wù)，或者從事一定的工作，可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財(cái)物而成為本罪的犯罪主體。②國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國(guó)家工作人員利用工作之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂勞動(dòng)合同，但是存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的，包括合同工和臨時(shí)工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬沒有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員，不構(gòu)成本罪的犯罪主體。
主觀要件：職務(wù)侵占罪的構(gòu)成以非法占有為主觀要件，如果沒有非法占有的故意，即使表面上具有該罪的其他要件，也不能作為該罪處罰。例：某公司一職員在該公司有集資款11萬(wàn)元，公司沒能力返還，該職員將收回的7萬(wàn)元貨款據(jù)為已有。公司報(bào)案后檢察機(jī)關(guān)將此案作為職務(wù)侵占案件起訴。法院審理時(shí)合議庭認(rèn)為該案不應(yīng)作為犯罪處理。因?yàn)樵撀殕T行為時(shí)并沒有非法占有的故意，他的目的是與公司抵帳，公司確實(shí)欠他錢，他的行為雖然違反了公司的財(cái)務(wù)規(guī)定，但根據(jù)刑法的謙抑原則，該案不宜作為犯罪處理。

1、國(guó)有企業(yè)中勞務(wù)人員侵占行為的定性
[案情]
某市鐵路中心醫(yī)院系全民所有制企業(yè)。被告人林某畢業(yè)后被某市鐵路分局錄用為國(guó)家干部，任醫(yī)院掛號(hào)員，從事就診病人的費(fèi)用收繳工作。林某利用從事收繳醫(yī)藥費(fèi)的職務(wù)便利，私刻“鐵路中心醫(yī)院財(cái)務(wù)室現(xiàn)金收款專用章”和“鐵路中心醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)中心財(cái)務(wù)室現(xiàn)金收款專用章”兩枚，從財(cái)務(wù)人員手中騙領(lǐng)空白收費(fèi)收據(jù)，在收繳醫(yī)藥費(fèi)的過(guò)程中，采用實(shí)收少繳或不繳的手段，侵吞部分醫(yī)藥費(fèi)累計(jì)人民幣94萬(wàn)余元，后案發(fā)。
【問(wèn)題】對(duì)林某的行為應(yīng)如何定性？
【參考結(jié)論與法理分析】
林某的行為是構(gòu)成貪污罪還是職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵看他是否屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員，這是本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。
國(guó)家工作人員的界定以是否從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，即必須是在國(guó)家機(jī)關(guān)、單位中具有一定合法職務(wù)，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理性的職務(wù)活動(dòng)的人員，而不強(qiáng)調(diào)必須具備國(guó)家干部的身份。實(shí)踐中，隨著國(guó)企用人機(jī)制改革的深化，判斷是否屬于從事公務(wù)，不能再以其是否具備干部身份為標(biāo)準(zhǔn)，而主要是看其實(shí)際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)。因此，在國(guó)有公司、企業(yè)中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等項(xiàng)職責(zé)的人員（如廠長(zhǎng)、經(jīng)理、董事等）以及具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員（如會(huì)計(jì)、出納員等），應(yīng)屬于從事公務(wù)的人員。而那些一般的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、收銀員、售票員等，不論是否具有干部身份，只要其從事的工作不具有職權(quán)內(nèi)容，一般不認(rèn)為是從事公務(wù)，不能認(rèn)定為刑法意義上的國(guó)家工作人員。
本案中，林某雖然具有國(guó)家干部身份，但從實(shí)際所做的工作看，她是按照處方劃價(jià)收取醫(yī)藥費(fèi)，并按照規(guī)定于當(dāng)日下班前上交到醫(yī)院財(cái)務(wù)人員處，其工作僅限于經(jīng)手或臨時(shí)保管，不具有代表單位進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)管和管理的職能。因此，林某所從事的實(shí)質(zhì)上是收取醫(yī)藥費(fèi)并上繳財(cái)務(wù)的服務(wù)性勞務(wù)工作，而非管理醫(yī)藥費(fèi)的公務(wù)性工作，其不屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員，不具備貪污罪的主體資格。
綜上，林某的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

一、職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。其包括：⑴已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。⑵本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。⑶本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物，屬本單位的財(cái)物的范疇。二、職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定在職務(wù)侵占罪中，侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。在職務(wù)侵占中，犯罪對(duì)象多種多樣，對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物價(jià)值的陳述。幾種常見情況的性質(zhì)認(rèn)定：（1）公司、企業(yè)或其他單位的承包人在承包經(jīng)營(yíng)期間以各種不正當(dāng)手段占有、支配所承包單位資金、財(cái)物的行為，筆者認(rèn)為這種情況不能以職務(wù)侵占認(rèn)定，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的侵犯的客體只能是本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果行為人不侵犯單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，自然不能以職務(wù)侵占罪論處。但有一種情況例外，在承包經(jīng)營(yíng)中，承包人明知承包期間企業(yè)嚴(yán)重虧損，不能履行承包義務(wù)，而仍以承包財(cái)產(chǎn)履行承包期間所造成的債務(wù)的，仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。（2）個(gè)人出資但掛靠集體名義。吸收掛靠集體的職工從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)的負(fù)責(zé)人采用不正當(dāng)手段提取企業(yè)財(cái)物進(jìn)行處置，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。從這類企業(yè)的成立看，企業(yè)負(fù)責(zé)人就是個(gè)私經(jīng)營(yíng)者，只是為了企業(yè)在形式上更符合集體所有制而招用了集體經(jīng)濟(jì)組織的一些工作人員，企業(yè)的實(shí)質(zhì)就是個(gè)私企業(yè)。經(jīng)營(yíng)者既非公司企業(yè)或其他單位的工作人員，其對(duì)財(cái)產(chǎn)的處置實(shí)質(zhì)上并不侵犯單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故也不能以職務(wù)侵占罪論處。（3）公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛，行為人為了維護(hù)自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。行為人主觀上沒有非法占有單位財(cái)物的故意，其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù)，支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件，不能以職務(wù)侵占罪論處。

罪與非罪的界限數(shù)額問(wèn)題：在職務(wù)侵占罪中，侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。在職務(wù)侵占中，犯罪對(duì)象多種多樣，對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物價(jià)值的陳述。 幾種常見情況的性質(zhì)認(rèn)定；(1)公司、企業(yè)或其他單位的承包人在承包經(jīng)營(yíng)期間以各種不正當(dāng)手段占有、支配所承包單位資金、財(cái)物的行為，筆者認(rèn)為這種情況不能以職務(wù)侵占認(rèn)定，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的侵犯的客體只能是本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果行為人不侵犯單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，自然不能以職務(wù)侵占罪論處。但有一種情況例外，在承包經(jīng)營(yíng)中，承包人明知承包期間企業(yè)嚴(yán)重虧損，不能履行承包義務(wù)，而仍以承包財(cái)產(chǎn)履行承包期間所造成的債務(wù)的，筆者認(rèn)為仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。（2）個(gè)人出資但掛靠集體名義。吸收掛靠集體的職工從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)的負(fù)責(zé)人采用不正當(dāng)手段提取企業(yè)財(cái)物進(jìn)行處置，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。從這類企業(yè)的成立看，企業(yè)負(fù)責(zé)人就是個(gè)私經(jīng)營(yíng)者，只是為了企業(yè)在形式上更符合集體所有制而招用了集體經(jīng)濟(jì)組織的一些工作人員，企業(yè)的實(shí)質(zhì)就是個(gè)私企業(yè)。經(jīng)營(yíng)者既非公司企業(yè)或其他單位的工作人員，其對(duì)財(cái)產(chǎn)的處置實(shí)質(zhì)上并不侵犯單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故也不能以職務(wù)侵占罪論處。（3）公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛，行為人為了維護(hù)自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。行為人主觀上沒有非法占有單位財(cái)物的故意，其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù)，支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件，不能以職務(wù)侵占罪論處。 此罪與彼罪的界限職務(wù)侵占罪與侵占罪：根據(jù)《刑法》第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指以不法占有為目的，將自己代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或?qū)⑺诉z忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。職務(wù)侵占罪和侵占罪都是以財(cái)物為對(duì)象的犯罪，都侵犯了他人財(cái)物的所有權(quán)。主觀上都是具有非法占有的目的，客觀上都具有變合法持有為非法占有的特點(diǎn)，但兩者的區(qū)別是明顯的。首先犯罪主體不同，職務(wù)侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或其他單位中主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的人員，而后者的主體是持有他人財(cái)物的人員。其次，犯罪的客觀表現(xiàn)不同，職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，行為人只要實(shí)施了非法占為己有的行為即可構(gòu)成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無(wú)須利用職務(wù)上的便利，在實(shí)施了非法占為己有的行為后，還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件。其三，犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能為單位財(cái)物，而侵占罪的犯罪對(duì)象則包括行為人代管的他人財(cái)物，也包括他人的遺忘物和埋藏物。 職務(wù)侵占罪與挪用資金罪：根據(jù)《刑法》第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的或者雖未過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行贏利活動(dòng)的或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。兩者的相同點(diǎn)是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員?？腕w上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?？陀^方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。兩者的區(qū)別是：（1）兩者的主觀目的不同，職務(wù)侵占罪以非法占為己有為目的，而挪用資金罪的行為人主觀上只是暫時(shí)借用本單位的資金，沒有永久占有的故意。（2）兩者的犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪的對(duì)象既可以是本單位的資金，也可以是本單位的實(shí)物。而挪用資金罪只能是本單位的資金。挪用單位實(shí)物一般不構(gòu)成犯罪，（3）兩者在“數(shù)額較大”的下限規(guī)定上不一致，挪用資金犯罪的規(guī)定數(shù)額要高于職務(wù)侵占犯罪。 職務(wù)侵占罪與貪污罪：如前所述，職務(wù)侵占罪與貪污罪存在密切的關(guān)系，從立法過(guò)程上看，職務(wù)侵占罪由貪污罪分化而來(lái)，從犯罪構(gòu)成上看，兩者的相同點(diǎn)是：（1）主觀上均由故意構(gòu)成。（2）客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。（3）在行為上都表現(xiàn)為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段占有公共財(cái)物的行為。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為：（1）犯罪主體不同，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪最主要、最本質(zhì)的區(qū)別，職務(wù)侵占罪的主體是非國(guó)家工作人員，貪污罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。（2）犯罪客體和犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占犯罪的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其犯罪對(duì)象是本單位的財(cái)物，從所有制性質(zhì)上看，可以是公共財(cái)物，也可能是非公共財(cái)物。而貪污罪侵犯的是復(fù)雜客體、雙重客體，其犯罪對(duì)象僅限于公共財(cái)產(chǎn)。 （作者劉瑞山系北京市公安局經(jīng)偵處）