侵犯商業秘密罪構成要件客觀方面的要素之一是給商業秘密的權利人造成重大損失。侵犯商業秘密罪是結果犯，如果特定的損害結果不具備，犯罪自然也就不成立。因此，如何計算侵犯商業秘密罪中的重大損失，無論在理論上還是實踐中，都是一個亟待解決的難題。 ■何為侵犯商業秘密造成的“重大損失” 在刑事司法實踐中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失。依照最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條的解 釋，被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。就侵犯商業秘密罪而言，刑法未對“重大損失”的含義作出 界定和說明。最高人民檢察院、公安部2001年發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》指出，侵犯商業秘密，涉嫌下列情況之一的，應予追訴：（1）給商 業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（2）致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。至于其中的“造成直接經濟損失在50萬元以上”是指被 盜竊商業秘密本身及其載體的價值，還是指商業秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，在該規定中也并未明確。從多數國家的立法看，顯然應是指后者。 同時，刑法學的通說認為，“重大損失”，是指致使權利人的經營活動受到嚴重損害的；造成權利人商品滯銷，嚴重積壓的；致使權利人的營利性服務嚴重受挫 的；致使權利人經濟損失巨大的；致使權利人喪失競爭優勢、倒閉、破產的情形。由此可見，我國司法實踐中據以認定“重大損失”的標準是很高的，絕非一般侵權 行為輕易能夠達到，這也正是刑法上的侵犯商業秘密罪和民事侵權行為進行區別的重要標準。 因此，筆者認為，在侵犯商業秘密罪中被害人遭 受的重大損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必然失去的現實利益。因此，在確定犯罪行為給權利人造成的 損失時，必須充分考慮以下因素：（1）取得商業秘密的成本，如開發、研制商業秘密的成本，商業秘密的合理使用費數額等；（2）使用或保持商業秘密所產生的 經濟利益或競爭優勢，如生產成本的降低、利潤的增加等；（3）侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小；（4）合理預期的將來利益，要確認 這種損失就需要充分考慮商業秘密新穎性的程度、商業秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。 ■商業秘密自身價值不等于權利人的損失 筆者認為，原則上，商業秘密自身的價值不等于“給權利人造成的重大損失”。主要理由是： （1）商業秘密是無形財產，其與有形財產之間存在重大區別。所以，刑法將侵犯商業秘密罪列入破壞市場經濟秩序罪中的“侵犯知識產權罪”一節中，而不是置 于“侵犯財產罪”一章中。侵犯有形財產的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財物罪，由于行為是直接取得財物，或者是故意毀壞被害人的財物，排除了原財物和合法 所有人或者占有人的權利，所以，犯罪數額以財產價值計算，是合理的。但是，侵犯商業秘密罪和普通財產罪在數額計算上有根本區別：在侵犯商業秘密的場合，財 產是無形的，不是一個實體，雖然侵權人在使用，但是也沒有排斥合法權利人的使用。所以，將商業秘密自身價值作為侵犯商業秘密給權利人造成的損失是不準確 的，混淆了侵犯商業秘密罪與普通財產罪的犯罪認定標準。 （2）在很多場合，商業秘密自身價值高，但是侵權人實施盜竊等不法行為取得商 業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業秘密自身的價值。如果以商業秘密自身價值作為被害人的損失數額，就可能出現技術圖紙被盜數 天內被追回，并沒有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業秘密罪定罪量刑的情況。 （3）將商業秘密自身價值等同于侵權人給商業秘密權利人造成的損失，實質上將刑法第二百一十九條解釋成了“侵犯商業秘密，在商業秘密自身價值極高時，即構成犯罪”。而這樣的理解，有違反罪刑法定主義之嫌。 所以，在司法實務中，必須要明確，在不能確定被害人的損失額，不能確定侵權人的獲利額這些最為“基本”的數據的情況下，被害人是否遭受重大損失是根本不 可能確定的。在不能確定基本數額的情況下，以專有技術普通使用權的價值作為參照依據更不妥當。在被參照的對象（被害人的損失額、侵權人的獲利額等）根本缺 乏的情況下，缺乏參照的標準。沒有損失的基本數據，將參照數據作為定案根據，這樣的判決，在涉及罪與非罪的最為關鍵之處可能會存在致命的“硬傷”。 在以下情況下，即使是有關評估機構認定商業秘密自身價值較高，都不能認定被害人有重大損失，從而不能對侵權行為人定罪：（1）商業秘密權利人與他人有明 確的、標的額較大的購銷合同，即使他人使用商業秘密進行生產，也不影響權利人先前合同的履行的；（2）商業秘密中的主體技術不成熟，根據該秘密生產的產品 無法批量推向市場，權利人不能從產品中獲利，侵權行為人雖然進行了生產，但是并未銷售盈利的；（3）商業秘密權利人進行停產、轉產或者其他結構性調整。但是，這種現象的出現，乃是其自身實力不濟以及其他綜合因素所致，與侵權人的行為沒有關聯。 ■重大損失的計算原則 在司法實踐中，對犯罪行為造成被害人損失案件的處理，一般應根據侵權行為人應當承擔的民事賠償數額確定給權利人造成的損失數額。就侵犯商業秘密而言，根據 反不正當競爭法第二十條第一款的規定，經營者侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期 間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。 具體而言，商業秘密的損失計算大致分為以下兩種： 一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失應全部作為損失的數額。這里既包 括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有：商業秘密的開發投入、商業秘密的成熟程度、商業秘密的利用周期及其是否可以重復 利用，以及商業秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。 二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。 司法實踐中，商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單 地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。商業秘密權利人的損 失包括已經遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利。但考慮到商業秘密權利人與其實有或潛在的客戶 的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權人的銷售額乘 以平均利潤率的1／2為獲利額，這種做法值得借鑒。