除上述融資項目中“附期限”的回購條款外，“附條件”的回購條款也很常見，如下： （一）乙方（目標企業）及丙方（目標企業實際控制人）承諾： （1）2011年乙方經審計的主營凈利潤不低于人民幣5000萬元； （2）乙方提交給中國證券監督管理委員會的申報材料及提供給甲方（投資人）的商業計劃書等材料與乙方實際狀況無重大差異或重大隱瞞； （3）在未得到甲方同意的情況下，乙方不會單方面停止或中止上市工作。 如違反上述任何一項承諾，特別地，若乙方在2013年12月31日前未實現在國內證券交易所掛牌上市，甲方有權要求乙方或丙方回購甲方所持乙方的股份，回購價格由甲方投資額和利息組成，利息按20%的年利率計算。回購價格計算公式為：投資額+投資額×年數×10%。“年數”精確到月，如3個月=0.25年。 （二）丙方（目標企業實際控制人）同意，以下任一情況出現的，甲方（投資人）有權要求丙方回購其所持有的全部或部分乙方（目標企業）股權： （1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中國證監會報送發行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隱瞞或故意隱瞞的因素）導致無法上市； （2）2011年單一大客戶銷售額未降到50%以內（含本數），總銷售額未達到人民幣24000萬以上或稅后凈利潤未達到人民幣5000萬元（可在10%以內浮動）； （3）2012年單一大客戶銷售額未降到30%以內，總銷售額未達到人民幣35000萬以上或稅后凈利潤未達到人民幣8000萬元（可在10%以內浮動）； 問題的提出： 1、企業之間的資金借貸或變向借貸是否屬于“非法發放貸款”，是否屬于金融業務，是否合法？ 2、上述“附期限”或“附條件”的股權回購，與企業之間的資金借貸或變向借貸在本質上是否有區別？條款是否有效？ 三、相關法律法規及釋義 1、《合同法》第52條規定：有下列情形之一的，合同無效： 　　（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 　　（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 　　（三）以合法形式掩蓋非法目的； 　　（四）損害社會公共利益； 　　（五）違反法律、行政法規的強制性規定。 《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》(法釋〔1999〕19號) 第4條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。 《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號） 第14條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定”。 釋義：充分關注第52條（三）（四）（五）三項，司法實踐中適用該三項認定企業間借貸或變向借貸關系無效的判例均大量存在。如：北京市一中院(2002)一中民初字第8282號判決書：“關于《借款合同》的效力。因杰諾仕公司屬非金融機構，其不具備發放貸款的經營范圍，因此其與深圳盧堡公司簽訂的借款合同，違反了我國有關金融法規，應確認無效。”重慶市第一中級人民法院(2005)渝一中民初字第540號判決書：“企業間的資金拆借，擾亂了國家金融秩序，不利于國家對金融市場的有效監管，從而損害了社會公共利益。依照《中華人民共和國合同法》第52條第(四)項之規定，損害社會公共利益的合同應屬無效。” 當然，目前司法實踐中主流觀點認為適用第（五）項的前提是：法律或國務院行政法規中有效力性強制性規定明文禁止企業間資金借貸，而符合此條件的金融規定只有《貸款通則》，但《貸款通則》在效力層次上僅屬于部門規章，故不能直接適用第（五）項確認無效。 2、《商業銀行法》（1995年主席令8屆第47號頒布，2003年主席令10屆第13號修改） 第11條規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”。 《中華人民共和國銀行業監督管理法》（2003年主席令10屆第11號頒布，后于2006年主席令10屆第58號修改） 第19條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。 《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（1998年國務院令第247號） 第4條規定，未經中國人民銀行批準“非法發放貸款”即是非法金融業務活動。 第5條規定，未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動”。 中國人民銀行回函最高人民法院《關于對企業間借貸問題的答復》(銀條法〔1998〕13號) 稱：“最高人民法院經濟審判庭：你庭法經(1998)98號函收悉。經研究，現就有關問題答復如下：根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。” 《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法(民)〔1991〕第21號） 規定：公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。 《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》（法釋〔1999〕3號） 規定：公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸，除A企業以借貸名義向職工非法集資；B企業以借貸名義非法向社會集資；C企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；D其他違反法律、行政法規的行為等4種特殊情況外，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。 釋義：《中華人民共和國銀行管理暫行條例》已被《商業銀行法》取代，《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》僅規定，任何單位和個人不得擅自從事吸收公眾存款等銀行業務，但向銀行或其他企業出借資金是否屬于只能由銀行從事的專屬金融業務，該兩部法律并未明確，而唯一由國務院頒布的相關行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》也僅規定了“非法發放貸款”系非法金融業務活動，而哪些業務屬于“非法發放貸款”亦未明確。 最高院針對“民間借貸”的幾個司法解釋認定自然人之間、自然人與企業之間資金借貸屬于“民間借貸”，不屬于只能由銀行從事的專屬金融業務，并且已明文確認了其合法性；同時還進一步明確了民間借貸不可面向公眾非法集資、非法放貸，這完全符合我國當前國情。而結合上述司法解釋及法理分析，我們不難得出“非法發放貸款”系指面向不特定的社會公眾（包括自然人、法人或其它非法人單位）出借資金，也即企業之間面向特定主體的資金借貸不屬于“非法發放貸款”，亦不屬于法律所禁止擅自從事的銀行業金融機構業務活動。 中國人民銀行銀條法（1998）13號文不屬于國家法律或國務院行政法規，該文件過于擴大了金融業務外延，直接將所有“借貸”都歸屬于金融業務，并且認定企業間的借貸不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，造成經濟秩序的紊亂，應禁止。這明顯與法理相悖，亦不符合我國國情。 3、《貸款通則》（中國人民銀行1996年第2號令） 第2條規定：本通則所稱貸款人，系指在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構。 第21條規定：貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。 第61條的規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。” 《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》(法復〔1996〕15號) 規定：企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法(經)發[1990]27號《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(二)項的有關規定判決外，對自雙方當事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。 釋義：目前正在施行的《貸款通則》于1996年由中國人民銀行頒布，2003年9月，央行首次發文向5個部委、3家政策性銀行、4家國有獨資商業銀行以及4家股份制商業銀行征求《貸款通則》的修改意見，在該次“發文”中，央行即主動刪除了“第61條”，并且在其它條款中也找不到“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”等類似內容。隨后，央行又于2004年首度在全國范圍內公開征求修改意見，征求意見稿中亦刪除了“第61條”，但因多重原因，該“征求意見稿”被擱置數年，直至2010年4月份，國務院常務會議稱，將修訂出臺貸款通則，但至今仍杳無音信。《貸款通則》修改版之所以很難重新修訂出臺，有很多爭議焦點，其中“企業間資金拆借的合法性問題”必定是焦點之一，各方認識不同，短期內仍無法完全達成共識。 同時，在此還需要關注，鑒于《貸款通則》僅為中國人民銀行的一個部門規章，故不能以違反該通則中強制性規定為由認定企業間資金借貸無效，法復〔1996〕15號文目前雖未廢止，但在司法實踐中的指導意義已然很小。 4、《公司法》 第75條：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權： （一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的； （二）公司合并、分立、轉讓主要財產的； （三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改公司章程使公司存續的。 自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。“ 第143條第1款：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）減少公司注冊資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份獎勵給本公司職工； （四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。” 釋義：《公司法》對有限責任公司、股份公司的“股權回購”均有規定，很明顯一般情況下公司不得回購自己的股份，只有在少數的法定情況下，公司才可以回購股權，而且對于有限責任公司，很多是通過民事訴訟途徑實現的。 5、《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》(法[經]發[1990]27號) 第4條“關于聯營合同中的保底條款問題” （一）聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。聯營企業發生虧損的，聯營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數退出，用于補償聯營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配。 （二）企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。 （三）金融信托投資機構作為聯營一方依法向聯營體投資的，可以按照合同約定分享固定利潤，但亦應承擔聯營的虧損責任。 《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號) 第26條規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。” 《信貸資金管理暫行辦法》（中國人民銀行于1994年頒布） 規定：證券回購的期限、交易對象與同業拆借相同。因此，放出回購款，未收回有價證券，實際上與金融機構之間的拆借無異，屬于“假回購，真拆借”。 《批轉中國人民銀行關于進一步做好證券回購債務清償工作請示的通知》（國發[1996]20號） 規定，一些證券交易場所、金融機構和財政證券機構違反國家有關規定，借用證券回購名義，買空賣空，變相拆借資金，擾亂了金融秩序，給國家宏觀調控政策的實施和金融秩序的穩定帶來嚴重危害。證券回購實際上已演變為資金拆借。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號） 第6條規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。 釋義：最高院明確在聯營情況下，投資方不參加共同經營，不遵循共負盈虧、共擔風險的原則，其法律關系“明為聯營，實為借貸”，違反了有關金融法規，應當確認無效。在合作開發房地產情況下，若投資方不承擔經營風險，亦會被認定為借貸法律關系。同樣，對于證券回購，若僅是借用證券回購名義，買空賣空，則法律關系會被認定為“假回購，真拆借”。但是，在建設工程中，最高院卻明文確認了以墊資為表現形式的企業之間資金借貸的合法性。 從以上司法解釋可以看出，若沒有買賣、開發等實際交易內容，或是違反了共同出資、共擔風險等基本原理，法院傾向于以名為一種法律關系，實為借貸法律關系為原則進行處理。若確實有實際交易內容，或出資或墊資之目的并非為了取得利息收益，而是實現己方與相對方的某項具體交易，法院一般會予以支持。 甚至，基于企業間借貸普遍存在、《合同法》并沒有明確禁止以及有關自然人的民間借貸已經放開，再繼續禁止企業間借貸，對企業“不公平”等理由，最高人民法院早于2001年11月就“企業間資金借貸的合法性問題”專門征求過有關部門意見，更是建議放開企業間借貸。在近幾年司法實踐中，法院一般不會輕易認定變向借貸，對于有實際交易內容的約定，多半會將利息認定為雙方當事人對相應價款的計算方式（如上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三(商)初字第29號《民事判決書》）。 6、《關于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》（最高人民法院于2006年以虛擬作者“高民尚”的名義發表的一篇文章） 文章中與本文有關聯的內容包括：筆者認為，在合同法頒布施行之后，人民法院在審理民商事案件中應充分尊重當事人之契約自由，在認定合同效力方面更宜慎重。只有在當事人締結的合同違反法律、行政法規的強制性、禁止性規定時才能認定合同無效。 然而，就委托理財合同而言，雖然目前法律、行政法規并無明確的禁止性規定，委托理財合同在原則上似不屬于法律禁止之范疇，但鑒于實踐中的委托理財大多發生在證券、期貨領域，且基本上被視為一種新生金融品種，成為一種衍生金融業務；尤其是我國歷來對金融采取嚴管政策并實行金融業務特許經營，故應將委托理財在金融品質上納入特許經營范疇。 由于目前法律尚未對委托理財活動進行專門之規制，故而對于委托理財合同之效力，宜結合我國金融政策，在維護國家金融安全和市場交易安全之間慎重權衡，并根據實際情況區分對待。 保底條款通常有三種類型：（1）保證本息固定回報條款；（2）保證本息最低回報條款；（3）保證本金不受損失條款。而保底條款是當事人雙方以意思自治的合法形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制；盡管現行民商法律體系中尚無明確否定該保底條款效力之規定，但筆者依然傾向于認定保底條款無效，人民法院對委托人在訴訟中要求受托人依約履行保底條款的內容的請求，不應予以支持。 釋義：該篇文章雖然不是最高院的司法解釋，但任何一位律師應該都不會低估它對司法實踐的指導意義，它絕對可以代表最高院大部分法官的主導意見。 最高院認為，在確認合同無效時應慎之又慎，但同時也應考慮該類合同在實踐中的巨大影響，若是屬于國家嚴管的相關行業，更應充分考慮國家對相關行業的政策導向。在碰到具體問題時，一定要結合國家對相關行業的管理要求，謹慎權衡相關行業安全和市場交易安全，根據實際情況區分對待。遵循以上指導思想，該篇文章最終認定證券、期貨、國債市場上委托理財合同中的保底條款無效。 四、律師意見 通過對以上法律法規的整理、分析，筆者認為至少可以得出以下幾點結論： 1、現行法律、行政法規并未明確規定企業之間的資金借貸屬于“非法發放貸款”或應受金融政策管制的特許金融業務，在該效力層次上并未明文否定這一行為的合法性。 2、在《合同法》及相關司法解釋頒布施行之后，人民法院在在認定合同效力時非常謹慎，一般只有在合同條款違反法律或行政法規中效力性強制性規定時才會認定無效，但人民法院亦可依據“以合法形式掩蓋非法目的”或“損害社會公共利益”來確認相應條款無效。 3、存在的就是合理的，司法實踐中逐漸認可了自然人之間、自然人與企業之間資金借貸的合法性。同時，中國人民銀行關于《貸款通則》的征求意見稿以及最高人民法院的相關建議等現象，都反映將來立法趨勢為：認可企業間借貸的合法性。 4、在現行中國人民銀行等金融監管部門頒布的部門規章修改之前，該等部門規章仍然認定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”，并且借貸屬于金融業務，企業間的借貸活動，會擾亂正常的金融秩序，造成經濟秩序的紊亂。 5、金融就是資金的融通，是貨幣流通和信用活動以及與之相聯系的經濟活動的總稱，是國家經濟命脈，而金融產業安全則是國家經濟安全的核心。所以，國家對金融產業的監管一直很嚴，國家亦不可能允許企業之間的借貸脫離金融監管。所以即使將來放開了企業之間的借貸，也肯定是有條件的放開，必定會對其進行有效監管。而現階段，在我國司法環境與政策環境如此緊密聯系的大背景下，建議律師及企業不要輕易挑戰政策的權威，在新的規定出臺之前，姑且承認企業之間的資金借貸無法得到法律的保護。 6、一般情況下，被投資的目標企業本身不能作為股權回購的主體，實踐中一般由目標企業的實際控制人（其它股東或管理人）作為回購主體。而股權回購與資金借貸的本質區別，應從投資目的是什么、是否有實際交易內容、是否共擔風險、是否必然回購等角度來分析。 筆者認為“附條件”的股權回購條款有實際交易內容（即公司股權），投資人之投資目的是為了目標公司上市后獲利或目標公司成長后獲利，投資后并非必然出現股權回購的結果，而是要滿足一定條件后，才可啟動股權回購的程序，同時投資人亦須承擔投資風險（如目標企業未能成功上市風險），因此“附條件”的股權回購條款不應被認定為企業之間資金的變向借貸，二者本質上有諸多不同。只要該回購條款無其它法定無效情形的，應確認其合法有效。 但“附期限” 的股權回購條款必然會出現股權回購的結果，投資目的只為取得所投資金在一段時間的利息收益，股權轉讓不過是取得利息收益的手段，投資人不用承擔任何風險，因此“附期限” 的股權回購條款就是資金的變向借貸，在現有法律框架下，很可能得不到法律的保護。 本文通過對相關法律法規、司法判例的整理分析，對企業之間的資金借貸及股權回購條款提出了自己的看法。在此再次提醒大家，在現實經濟活動中，對于動則數千萬、上億元的融資項目，一定要謹慎的選擇融資方案，充分考慮國家的金融政策，針對不同的案例區別對待。否則，待出現糾紛后才發現融資方案的合法性存在瑕疵，必然會造成巨大的損

一方不履行股權回購協議的,屬于違約行為,另一方當事人可要求其承擔繼續履行、采取補救措施等民事責任。但如果股權回購協議中約定了違約責任條款的,則可按其約定處理。關于不履行股權回購協議怎么辦的問題,下面由小編為您詳細解答。一、不履行股權回購協議怎么辦      1、一方不履行股權回購協議的,屬于違約行為,另一方當事人可要求其承擔繼續履行、采取補救措施等民事責任。但如果股權回購協議中約定了違約責任條款的,則可按其約定處理。      2、法律依據:      《中華人民共和國民法典》第五百七十七條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。      《中華人民共和國民法典》第五百八十三條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,在履行義務或者采取補救措施后,對方還有其他損失的,應當賠償損失。      《中華人民共和國民法典》第五百八十四條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益;但是,不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

二、股權回購協議能設置質押擔保嗎      可以。股權質押、屬于權利質押一種,即出質人以其所擁有的股權作為質押標的物而設立的質押,出質人與質權人簽訂股權質押合同,并自證券登記機構或是工商部分登記時生效。      希望以上內容能對您有所幫助,如果您還有其它問題可以點擊下方按鈕咨詢,或者咨詢專業律師。

法律主觀：

不履行 股權回購協議 的，一方當事人可以要求另一方當事人承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。根據《民法典》第五百七十七條規定，當事人一方 不履行合同義務 或者 履行合同義務 不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第五百八十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。