法律分析：股東同業競爭違法。根據國家相關法律規定，董事、高級管理人員不得有下列行為，未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。

法律依據：《中華人民共和國合伙企業法》第三十二條 合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。 除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。 合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

高管偷偷搞同業競爭公司追責難不難？

這期，我們分析一下讓老板們鬧心的“同業競爭”--公司的董事、高管人員在職期間另起爐灶，和老東家做同類競爭業務的情況。一般來說，有技術門檻的、或資金密集型的行業，尚不太容易;而對于輕資產、技術門檻不算高、高度依賴客戶資源的行業，這種情形就時有發生了。

法條

首先，法律規定:董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。《公司法》第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為:(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;出現了這種禁止行為，法律上規定了“歸入權”。也就是說，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

身份與認定

首先，高級管理人員身份的認定，法律上是指“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。也就是說，如果是業務員或者部門經理，即使有這種侵權行為，也只能循勞動合同法的路線去追責，而不能直接套用公司法去追責。

因此也建議，為符合上面所說的“公司章程規定的其他人員”，可以把其他管理者，譬如總監類，界定到“公司章程規定”里。根據筆者的過往經驗，法院在考察高管身份時，會重點看該人員在行使職務時，是否具備一定的影響力、領導力。即，該人員在擔任某項職務期間，是否擁有一定的用人權和決定權、是否有項目的簽署權和審批權。要注意的是，高管往往具有兩層身份，既擔任著公司法下的管理職務，也和公司存在著勞動合同法的員工關系。

因此，并非是該高管離職了就沒有責任了，如果可以證明，其在原來任職的期間，已經利用了公司的資源、影響力，開展了競爭業務且損害了原公司利益，也可能被認定構成同業競爭。

關于認定標準，通過檢索案例我們發現:部分的法院是看兩家公司的營業范圍是否有重合;而也有的法院會審查，該董事、高管實際上的經營活動是否與其任職公司為同類業務。可以這么理解，前者是形式標準、后者是實質標準。

有些法院認為，只要同業公司在董事、高管的名下，其持有著股權，就可以構成同業競爭;而也有的法院認為，如果董事、高管僅在該涉及同業競爭公司中是“一般的股東”身份、非實控人，而且有證據證明其并沒有實際上經營的，就不構成同業競爭。

公司如何追責

對于這種損害公司利益的行為，法律上規定了歸入權。歸入權，是指把董事、高級管理人員競業的交易，視為公司的交易;在這個邏輯之下，公司也自然可以要求其違法獲得的競業收入、報酬也歸于公司。具體計算時，既有將同業公司利潤對應該高管所持股權折算的金額歸入;也有將該高管在同業活動中獲取的報酬歸入。可以看出，這是法律在用歸入權來彌補公司因此遭受的損失。

昔日的屬下變成今日的分庭抗禮，老板心中惱怒，有的甚至想通過刑事程序“抓人”來教訓一下以前的屬下。這種時候，如果坐實了該董事、高管是侵占或挪用公司的財產，涉嫌構成職務侵占或挪用資金罪等，可以采用刑事手段;否則，還處在勞動法、公司法的領域和范疇，也就是說僅能要求董事、高管進行損害賠償而已。

《公司法》第149條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：......(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。《公司法》第70條規定：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。”《中外合資經營企業法實施條例》第37條規定：“總經理或者副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或者副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。”《合伙人企業法》第32條規定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。”競業禁止是法律對董事、高級管理人員忠實義務在法律上進一步的細化，通過法律明確規定禁止董事、高級管理人員在任職期限內與任職單位展開競爭。從競業禁止還可以引申出競業限制義務，即用人單位與勞動者通過合同約定，由用人單位支付給勞動者一定的經濟補償，以此限制勞動者在勞動合同終止后的一定期限、范圍和地域內不得與用人單位展開同業競爭。簡言之，競業限制義務是約定義務。

競業禁止，又稱為競業回避、競業避讓，是用人單位對員工采取的以保護其商業秘密為目的的一種法律措施，是根據法律規定或雙方約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業務競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業務，包括不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他業務單位任職，不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。中國的相關法律中沒有對競業禁止的對象做出明確限定，因此，雇傭雙方自愿簽訂的競業禁止條款，作為勞動合同的一部分，具有法律效力。但由于競業禁止協議限制的是員工的勞動權，而勞動權屬于憲法保障的公民基本權利之一。因此，競業禁止合同的合法有效關鍵在于是否有損員工的基本生活利益。作為競業禁止協議生效的一個基本條件，企業必須對員工的競業禁止行為做出經濟補償，競業禁止協議中必須同時寫明補償金的數額和發放辦法，否則就是無效協議。對于競業禁止的補償金數額，法律上也沒有一個明確和權威的規定，按照深圳和珠海的相關規定，補償金的數額須不少于該員工年收入的2/3和1/2，如果補償金支付的數額較少，法院通常也會判決該競業禁止協議無效。《中華人民共和國勞動合同法》對競業禁止作出如下規定：第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。