一、公司法同業競爭的認定是怎樣的? 1、《首次公開發行股票并上市管理辦法》 第十九條 發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。 2、《 上市公司 治理準則》 第二十七條 上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。 3、《 上海 證券交易所股票上市規則》 7.2.9 上市公司收購 、出售資產的公告應當包括但不限于以下內容： (十一)如果收購資產后，可能與關聯人產生同業競爭的，應披露規避的方法或其他安排(包括有關協議或承諾等) 4、《中華人民共和國公司法》 第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。” 二、 同業競爭的形成 與在通常情況下，同業競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司改制時，發起人未能將構成同業競爭關系的相關資產、業務全部投入股份公司，最終導致股份公司現有的經營業務與控股股東形成競爭關系。大型國有企業、跨國集團以及民營企業作為主要發起人的情形下，比較容易出現同業競爭的問題。 三、 同業競爭的判斷 同業競爭主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協議或 公司章程 等對企業財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東;第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行 子公司 。 同業競爭內容的判斷，不僅局限于從 經營范圍 上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客戶對象等還是有區別的，并且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業發展，無論要誰兼并誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業務雖然同處零售行業，但因雙方業態和經營模式及商品種類存在很大差異，并沒有構成直接對立的利益沖突。華潤將按照有利于萬科長遠發展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業務方面與萬佳發生沖突,并將就零售業務的發展，與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業競爭關系，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業競爭關系。在能夠通過解釋、說明的方式取得監管機構認可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業競爭的問題。 四、 同業競爭的解決方式 實踐表明，解決同業競爭問題的最好方式就是在企業重組過程中，對上市公司的業務進行合理重組并選擇合適的控股股東。 1.通過業務重組避免同業競爭 簡單地說，同業競爭就是相同業務之間的競爭，只不過是此相同業務必須是特定當事人之間的業務而已，因此，避免同業競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產經營業務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產轉讓給其他企業(通常是與上市公司沒有關聯關系的企業)，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。 2.通過選擇合適的控股股東以避免同業競爭 企業在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬于國家，國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業本身規模不大，下屬的企業少，控股股東及其所屬企業與上市公司之間構成同業競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業競爭的目的。 3.由控股股東做出避免或盡量避免同業競爭承諾 有些業務之間是否存在同業競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業務重組過程中已經采取了盡量避免同業競爭的方案，但隨著控股股東今后業務的進一步發展，出現同業競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業務和資產的情況下，同業競爭的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司在同業競爭問題上符合有關法律的規定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。 控股股東的承諾主要包括以下內容： (1)在上市公司成立后，將優先推動該上市公司業務的發展。 (2)將其與上市公司存在競爭的業務限制在一定的規模之內。 (3)在可能與上市公司存在競爭的業務領域中出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。 為了商業利益公司政策的調整可以會有多種途徑，但是一旦違反相關法律，企業的利益不僅得不到維護可能會給相關企業帶來不極其不利的影響，因此，商業競爭的選擇方式對于企業來說至關重要。

同業競爭，是指發行人與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業，從事相同或近似的主營業務，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系，造成利益沖突。
認定是否存在同業競爭時，應考慮發行人在業務、技術、工藝、原材料、產品、供應商、購買商、市場等方面與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間的關系和影響，應本著實質重于形式的原則進行綜合判斷，關鍵是看是否構成現實的或潛在的利益，沖突。
發行人存在同業不可以申請上市。發行上市的基本要求之一是發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭。如存在同業競爭情形，應規范解決后方可申報上市。
一般來講，避免與發行人構成同業競爭的主體范圍包括控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，對于股權高度分散的，也應避免與主要股東或其近親屬構成同業競爭。
同時，對以下幾類主體或情形也應保持高度關注：
（1）直接持有5%股份以上股東及該股東的實際控制人，及其兩者控制的企業；
（2）發行人控股股東、實際控制人不控股但能施加重大影響的企業；
（3）控股股東、實際控制人的直系親屬擁有與發行人相同、相似業務或產業鏈上下游業務，應當進行整合，納入上市主體；
（4）控股股東、實際控制人旁系親屬擁有的與發行人相同、相似業務或產業鏈上下游業務，要從資產的來源、渠道的重合性等因素分析判斷，鑒于中國的家族文化特點，該業務鼓勵納入上市主體，不納入的要做好盡職調查并做充分論證。