正確認(rèn)定背信損害上市公司利益罪，必須劃清其與一般違法行為的界限，在認(rèn)定中，應(yīng)該注意以下三點(diǎn)：第一、由于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在一定風(fēng)險(xiǎn)的客觀使然，若行為主體所實(shí)施的行為是在法規(guī)、章程規(guī)定的范圍之內(nèi)，且行為人既沒有濫用權(quán)利，也沒有違背忠實(shí)義務(wù)，造成了一定的財(cái)產(chǎn)損失，就不能構(gòu)成本罪。若上市公司為謀求高利潤授權(quán)由行為人處理相關(guān)事務(wù)，而自愿甘冒高風(fēng)險(xiǎn)，則行為人為其處理風(fēng)險(xiǎn)事務(wù)，即使已超出一般依法之事務(wù)處理范圍，亦因本人同意，而可阻卻違法。第二、本罪屬于結(jié)果犯，即只有行為主體實(shí)施背信行為致使公司財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，實(shí)施其他行為及時(shí)補(bǔ)救，并沒有使全體財(cái)產(chǎn)減少，都不成立本罪。第三、如果根據(jù)案件事實(shí)，確屬情節(jié)顯著輕微危害不大的，沒有對上市公司造成重大財(cái)產(chǎn)損失的。應(yīng)根據(jù)刑法13條的規(guī)定，不以犯罪論處，而作為一般違法行為處理。《刑法》第一百六十九條之一背信損害上市公司利益罪上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的。上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

我國《刑法》第一百六十九條第二款規(guī)定：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；
（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
（一）主體
本罪主體是特殊主體，是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施惡意損害上市公司利益的行為，也以本罪論。
（二）主觀方面
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。即行為人明知自己實(shí)施的是背信行為，明知自己的行為會(huì)對上市公司造成財(cái)產(chǎn)上損害的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。
（三）客體
本罪侵犯的客體是上市公司及其股東的合法權(quán)益和證券市場的管理秩序。
（四）客觀方面
主要表現(xiàn)為上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，通過操縱上市公司從事不正當(dāng)、不公平的關(guān)聯(lián)交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。所謂背信行為，是指行為人破壞與其任職的上市公司之間的法律確認(rèn)的信任關(guān)系，違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，從事了六種非法活動(dòng)，即：
1、無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
2、以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
3、向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
4、為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；
5、無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
6、采用其他方式損害上市公司利益的行為。
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