企業用工法律風險
導語：企業法律風險管理是一項全新的高端法律服務業務，它與傳統的法律顧問不同，也不是簡單的企業合規性管理。它是通過設置一系列科學的指標體系，運用識別、分析、評估等技術手段，對企業現存的及可能遇到的法律風險進行全面評價診斷，并在此基礎上制定企業法律風險管理的整體解決方案，幫助企業建立以法律風險管理為核心的全面的、動態的風險管理體系。
企業人力資源管理法律風險，重點體現在勞動管理和勞動保障上，從招聘員工開始，簽訂勞動合同、社會保險直至解除勞動合同這一系列流程中都有國家相關的勞動法律法規的約束，嚴格按照法律規范企業行為，嚴格按照法律履行相關程序，就可以大幅度減少勞動糾紛從而成功避免法律風險。企業依法實施勞動管理，依法維護勞動者的合法權益，有效降低人力資源法律風險，才能從根本上保護企業的勞動權益。
風險點一：招聘尚未解除勞動合同的勞動者的法律風險
企業在招聘員工時，應履行一定程序防止招聘尚未解除勞動合同的勞動者，或者負有履行競業禁止協議義務的勞動者而承擔連帶賠償責任。按規定，除從事非全日制工作的勞動者可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系外，不允許從事全日制工作的勞動者建立雙重勞動關系。為此，企業應當采取有效的措施，防止因招用尚未解除勞動合同的勞動者而承擔連帶賠償責任，保護企業的勞動權益。
(一)《中華人民共和國勞動法》第九十九條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”
(二)勞部發[1995]223號《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第六條：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%.向原用人單位賠償下列損失：(1)對生產、經營和工作造成的直接經濟損失;(2)因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失。賠償本條(二)項規定的損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規定執行。”
企業在招聘員工時，除新參加工作的勞動者外，一定要查驗其終止、解除勞動合同的書面證明，方可與其簽訂勞動合同，建立勞動關系。
風險點二：被招聘員工違背與原單位保密及競業禁止協議的法律風險
目前，相當多的企業對于一些知識型、技術型和營銷高管人員都在勞動合同中約定保守商業秘密或競業禁止條款，用人單位在招收員工時，對這類員工應當進行嚴格審查，準確確認其不負有與原單位保守商業秘密和競業禁止的義務后，方可與其簽訂勞動合同。
同時，企業對新員工工作中提供的有關經營信息和技術信息必須進行認真審查。按照《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定，企業因獲取商業秘密給原用人單位造成經濟損失應當承擔賠償責任，其中被侵權的經營者的損失是難以計算的，賠償額為侵權人侵權期間所獲得的利潤，并承擔被侵害經營者因調查該經營者因侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
風險點三：試用期約定不當的法律風險
用人單位在勞動合同中約定試用期應執行以下規定：
(一)試用期由用人單位與勞動者雙方協商約定，不得由一方強制約定。
(二)試用期最長不得超過6個月。
(三)試用期的具體期限按勞動合同期限的長短確定。
(四)試用期包括在勞動合同期限內，企業不得在勞動合同期限外約定試用期，或者對勞動者先試用后簽勞動合同。
(五)用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
(六)用人單位對新招用的職工，在試用期內發現并經有關機構確認患有精神病的，可以解除勞動合同。
(七)試用期不得單方延長。如果用人單位在勞動合同中約定的試用期不符合規定，超過規定的試用期時間不具有法律效力，在規定的試用期以外行使權利，則該權利無效，用人單位就不能利用試用期來保護勞動權益。
針對上述試用期存在的法律風險，用人單位應從以下四方面加以注意，采取相應措施防范法律風險：
(1)解除勞動合同應在試用期滿前辦理
按照勞辦發[1995]16號《勞動部辦公廳對<關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復函》規定，對試用期不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同;若超過試用期，企業在試用期被證明不符合錄用條件的勞動者解除勞動合同，必須把握好時間界限，一定要在試用期滿前就做出解除勞動合同的決定，并辦理好相關手續，否則，便喪失了利用試用期保護勞動權益的'權利。
(2)勞動者在試用期內企業不應出資培訓
按照勞辦發[1995]264號《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》的規定，用人單位出資(有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓，職工提出與用人單位解除勞動關系的，如果在試用期內，用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。這就明確地告訴企業，若企業在試用期內出資對勞動者進行培訓，勞動者一旦提出與企業解除勞動合同，企業為其所支付的培訓費不能得到退還，企業將會權益受損。
(3)勞動者在試用期工資不宜低于勞動合同約定工資的百分之八十
按照《勞動合同法》第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最抵擋工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最底工資標準。試用期滿后，根據其工作能力和工作表現，確定相對應的工資標準。
(4)勞動者在試用期患精神病應及時解除勞動合同
按照勞辦力字[1992]5號《勞動部辦公廳關于患有精神病的合同制工人醫療期間問題的復函》和勞辦發[1994]214號《勞動部辦公廳關于精神病患者可否解除勞動合同的復函》規定：勞動者患精神病，在試用期內發現，因其不符合錄用條件，企業可以解除勞動合同;如果超過試用期，應當給予三個月至一年的醫療期。醫療期滿后不能從事原工作的提前30日以前以書面形式通知勞動者本人，可以解除勞動合同，由企業發給相當于本人標準工資三個月至六個月的醫療補助費，企業還要支付經濟補償金。
風險點四：未訂立培訓協議或約定不明的法律風險
企業要抵御因對員工實施培訓帶來的風險，有效保護勞動權益，應從以下兩方面采取防范措施：
(一)出資培訓應簽訂培訓協議
通過培訓協議這種合同方式確定企業與所培訓員工之間的權利義務，約束員工的行為，培訓協議中要對培訓結束后員工的服務期和員工違反培訓協議應承擔責任做出明確約定，違約責任一定要具體，以此有效地防范出資培訓員工惡意跳槽，損害企業勞動權益的風險。
此外，企業財務上應加強培訓費用管理，人力資源管理部門建立培訓檔案，以便為日后的訴訟保全證據，提供證據支持。
(1)勞部發[1995]223號《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條：勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：“用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理”。
(2)勞辦發[1995]264號《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》第三條：在合同期內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付辦法是：約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付;沒約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付;沒有約定合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付;雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。
(二)從政策層面保障培訓員工待遇
根據培訓員工的實際技術業務能力，合理調整工作崗位和享受薪酬待遇。員工政治地位提高了，經濟收入增加了，員工離職意向就會大大減少，員工培訓的法律風險就會有效降低。
風險點五：競業限制條款約定不當的法律風險。
法律規定競業限制必須向勞動者支付經濟補償金，若用人單位不支付相應的補償金，將影響該條款的效力，產生法律風險?！秳趧雍贤ā返诙臈l規定，競業禁止最長不得超過2年。競業禁止條款限制的是員工擇業權，企業限制的是勞動者再次就業的范圍，一般包括：地域限制，業務限制和形式限制，如果企業限制勞動者的就業權將使條款無效。
針對以上要求，簽訂競業限制條款時，應規范以下三點：
(1)競業限制條款的主體不能是全體員工，應當限制在了解或掌握企業商業秘密人員及高級管理人員范圍內。
(2)競業限制條款應明確競業限制的范圍。該范圍包括兩方面的內容：一是企業的競爭性行業或者競爭性業務范圍;二是企業的業務區域范圍，這兩方面范圍應當有明確限制，不能超出合理的范圍任意擴大。
(3)從公平和對等的角度出發，用人單位應當給予競業限制的合理補償，以適當彌補勞動者的損失，一般不低于勞動者上一年度總收入的50%。
風險點六：處理勞動關系程序不到位的法律風險。
處理違紀職工的法律風險主要表現在企業不注意收集證據，不遵守法定程序，不講究策略，結果相當部分企業敗訴。因此，處理違紀職工應針對其不同程度的違紀事實采取不同的處理方式，有效化解勞資矛盾。為了避免在程序問題上出現漏洞，化解法律風險，在處理違紀職工時最好采用解除勞動合同的方式。
根據《勞動法》第25條規定，因職工違紀解除勞動合同時，不需要履行特別程序，只要證實職工有嚴重違反勞動紀律或規章制度的事實，且用人單位有關于此類違紀規章制度規定，可解除勞動合同，在適用解除勞動合同的處理方式時，要把握好兩個方面，一是掌握事實證據，例如：曠工職工要有考勤缺勤記錄，有關部門出具的證明或法律文書等證據;二是要履行送達程序，在做出解除勞動合同決定后，依法向職工本人送達解除勞動合同通知書。同時，企業在單方解除勞動合同時，應當事先將解除的理由告知工會組織，工會認為不適當的，有權提出意見，企業應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。
企業從源頭上降低法律風險，預防糾紛的發生，應該從以下四方面規范企業行為，履行相應程序：
(1)簽訂勞動合同時，必須由職工本人簽字。
(2)考勤記錄是企業實施勞動管理的一項重要制度，無論是日清還是月結，都要清楚準確，最后的清結記錄讓本人簽字認可。
(3)由于對有曠工行為的員工給予除名處理必須經過批評教育無效這一法定程序，因此，對曠工職工進行批評教育時，都應有文字記錄，讓員工本人簽字后企業留存，這樣為以后處理員工違紀行為留下證據。
(4)培訓和保密協議、勞動合同解除終止通知書等相關法律文書，人力資源部門應在職工本人簽字后，建立專門檔案，由專人負責保管。
上述需要職工本人簽字的若干事項，在具體操作時，有可能遇到職工拒簽或者無法找到本人等情況，對此，企業可采取相應的對策來處理。如果遇到職工本人拒簽時，企業可以約請工會、居民委員會或其他組織包括公證人員到場證明，并當場做好記錄，讓在場人員簽名，以證明職工本人拒簽。如果遇到職工離開企業，無法找到本人，也無成年親屬代簽和地址不詳，郵寄無法送達等時，方可通過公告方式送達有關文書。
人力資源管理工作中，“程序”越來越嚴密，稍不注意就會給工作帶來不良影響。如《中華人民共和國工會法》第二十一條規定，用人單位單方面解除職工勞動合同時未征求工會意見，將違反工會法，解除職工勞動合同無效，用人單位對職工給予行政處分，解除勞動合同的決定，必須以書面形式通知被處理職工，如果用人單位未按規定將行政處理文書送達給當事人，則用人單位“程序”不到位，為此引起的后果由用人單位負責。
風險點七：解除勞動合同企業未按規定支付經濟補償金的法律風險
解除勞動合同的經濟補償金，是企業對員工在勞動關系存續期間為企業所做勞動貢獻積累的補償，也是因解除勞動合同給員工帶來一定經濟損失的補償，是企業的一項法定義務，除員工有過錯行為外，企業提出與員工解除勞動合同，都應根據員工在企業工作年限的長短，支付一定數額的經濟補償金。
《勞動合同法》第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
一、勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;第三十八條內容如下：(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者交納社會保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;(5)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
二、用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;
三、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，終止固定期限勞動合同的;
四、用人單位被依法宣告破產的;
五、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤消或者用人單位決定提前解散的。
六、法律、行政法規規定的其他情形。
《勞動合同法》第四十七條規定：經濟補償按勞動者在單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向勞動者支付經濟補償的年限最高不超過十二年。企業未按規定支付經濟補償金，將承擔《勞動合同法》第八十七條的處罰。即用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
風險點八：違背勞動法規解除勞動合同的法律風險
企業解除勞動合同常常引發糾紛，這種因企業行為不當產生的法律風險具有普遍性。用人單位解除勞動合同可分為即時解除、預告解除和經濟性裁員等。
1.即時解除及法律風險
《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情況之一的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期內被證明不符合錄用條件的;②嚴重違反用人單位的規章制度的;③嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;⑤以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;⑥被依法追究刑事責任的;可以看出解除勞動合同是法律賦予用人單位的一項權利，在用人單位解除勞動合同的糾紛中，用人單位必須有證據證明其行為符合上述規定。如要證明勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度的”，為此，用人單位就要制定勞動紀律、規章制度，嚴格規定哪些行為構成違反規章制度，根據不同的行為制定不同的罰則。勞動者會明白自己行為的后果，做到防患于未然。
2.預告解除及法律風險
在符合預告解除的情況下，用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人方可解除合同。
根據《勞動合同法》第四十條的規定，有下列情形之一的用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以預告解除勞動合同：①勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的;②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生變化，致使原勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商不能就變更勞動合同達成協議的。依照《勞動合同法》第四十六條第(三)項規定，用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償。這里不符合法定的通知形式(書面通知)、法定的通知期限(提前30日)、通知的送達等因素，都是法律風險發生的重要成因。
3.經濟性裁員及法律風險
《勞動合同法》第四十一條規定：需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，裁減人員方案經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依照規定裁減人員，在六個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。
從上述規定我們可以看出法律對經濟性裁員的嚴格條件和程序性規定。用人單位遇有需要經濟性裁員的情況，違反法定程序是與其他兩類解除勞動合同不同的法律風險發生原因之一。而且企業的經濟性裁員往往帶有一定規模性裁員，由此發生的法律風險具有集體訴訟的特點，這種因法律風險的關聯性決定了該法律風險比前兩種解除勞動合同發生的法律風險更為嚴重。
4.不得解除勞動合同的情形及法律風險
為保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第四十二條對用人單位作了如下限制，勞動者有下列情況之一的，不得解除勞動合同：①從事接觸職業病危害的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病人在診斷或者醫學觀察期間的;②在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失能力的;③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;④女職工在孕期、產假、哺乳期內的;⑤在本單位連續工作滿15年且具法定退休年齡不足5年的;⑥法律、行政法規規定的其他情形。
對此，企業應嚴格按照有關規定執行，規避勞動爭議風險。
風險點九：與沒有經營資質的勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同的法律風險
目前，勞務派遣存在以下問題：一是派遣機構在具體協議內容和工作標準上做法不一，約定不明確，員工的薪酬拖欠嚴重;二是主體選擇不當，發生勞動爭議無法解決。結果用人單位和勞動者的合法權益都無法得到保障。沒有經營資質的勞務派遣機構缺少規范和監督，對勞動者合法權益的侵犯十分嚴重。
對此，《勞動合同法》第五十七條規定：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。從法律層面提高了勞務派遣的資質，規范了勞務派遣的源頭管理?，F實工作中應避免與沒有經營資質的勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同。
勞動保障的法律風險及防范。社會保障是勞動者權益保護的重要方面，企業應通過維護員工的合法權益，充分調動企業員工的積極性，促進企業良性發展。企業通過事前預防，科學管理來有效地解決工資、福利等方面可能發現的問題，保護雙方合法權益。
風險點十：低于最低工資標準支付工資的法律風險
每個地區都規定有相應的最低工資標準，一旦勞動者舉報，企業則面臨補足工資，支付賠償金(勞動合同法第八十五條規定：用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金)和行政處罰等一系列法律風險，低于最低工資標準支付工資，損害勞動者利益，給企業埋下法律風險隱患。
賠償金的計算公式：賠償金=被侵害的經營者的損失+合理的調查費用
總之，企業在招聘員工時，一定要查驗勞動者的相關證件和保密競業協議，防止連帶責任發生。
; 擔任董監高的好處是第一：薪資待遇，第二：有一個很好的鍛煉機會。
一、董監高的基本義務
1、忠實義務：履行職責時必須從公司最大利益出發，不得使自己利益與公司利益相沖突?！局饕幎ㄔ诠痉ǖ?48條和149條】
2、勤勉義務：必須是合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理注意；也就是董監高各司其職，真正發揮自己的作用，保證公司正常執行，利益不受損害。比如：
1）獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換；并確保每年不少于10天時間進行現場檢查。
2）董事應當親自出席董事會會議。出現下列情形之一的董事應當作出書面說明并向交易所報告：(1)連續兩次未親自出席董事會會議；(2)任職期內連續12個月未親自出席董事會會議次數超過其間董事會總次數的二分之一。
3、股份鎖定義務：主要包括大小非限售股份以及任職期間股份交易限制等。比如：
1）證券法：任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
2）深交所進一步規范中小板公司高管買賣股票的通知：上市公司董事、監事和高階管理人員在申報離任六個月后的十二月內通過證券交易所掛牌交易出售本公司股票數量占其所持有本公司股票總數的比例不得超過50%。
3）上市公司董事、監事和高階管理人員所持本公司股份及其變動管理規則：上市公司董事、監事和高階管理人員在下列期間不得買賣本公司股票：（1）上市公司定期報告公告前30日內；（2）上市公司業績預告、業績快報公告前10日內；（3）自可能對本公司股票交易價格產生重大影響的重大事項發生之日或在決策過程中，至依法披露后2個交易日內；（4）證券交易所規定的其他期間。
3）其他規范：控股股東、實際控制人、受讓股份的股東需自上市之日起鎖定三年；控股股東在定期報告公告前15日內、業績快報公告前10日內、以及對交易價格可能產生較大影響的重大事件籌劃期間直至依法對外公告完成或終止后2個交易日內不得買賣股票；創業板最近六個月內通過增資擴股而新增加股東，需遵守一年加50%的鎖定規則；普通股東需要鎖定一年。
4、短線交易禁止義務：上市公司董事、監事、高階管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內賣出，或者在賣出后六個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個月時間限制。
5、資訊披露義務：義務責任人不以是不是高管為基準，不以是不是有過錯為要求，不能以不知道或者不熟悉為免責理由，除非你已經表明異議或者進行了舉報。
1）上市公司董事、高階管理人員應當對公司定期報告簽署書面確認意見。
2）上市公司監事會應當對董事會編制的公司定期報告進行稽核并提出書面稽核意見。
3）上市公司董事、監事、高階管理人員應當保證上市公司所披露的資訊真實、準確、完整。
4）發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告檔案、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他資訊披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高階管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。
二、董監高的基本責任
1、刑事責任：虛報注冊資本騙取公司登記罪（刑法第158條）、虛假出資或抽逃出資罪（刑法第159條）、欺詐發行股票或公司、企業債券罪（刑法第160條）、擅自發行股票、公司、企業債券罪（刑法第179條）、提供虛假、或隱瞞重要事實的財務會計報告罪（新增未按規定披露資訊罪）（刑法第161條）、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪（增加侵占上市公司利益的內容）、內幕交易、泄露內幕資訊罪（刑法第180條）、操縱證券、期貨交易價格罪（刑法第182條）、隱匿、銷毀會計憑證、會計賬薄、財務會計報告罪（刑法第162條）、公司、企業人員受賄罪（刑法第163條）、非法經營同類營業罪（競業經營罪，刑法第165條）。另外，刑法修正案（七）還對證券期貨的內幕交易、以及其他有關行為進行了約定。
*ST深泰：涉嫌抽逃資本被深圳市寶安區人民檢察院提起公訴。2002年9月20日，*ST深泰、深圳市新產業創業投資有限公司、深圳市昊鵬投資有限公司三方在深圳設立深圳市中委農業投資有限公司。1億元出資中，*ST深泰出資4000萬元，占注冊資本的40%，新產業公司、昊鵬公司各以3000萬元出資占注冊資本的30%。因涉嫌抽逃中委公司的注冊資金，*ST深泰前任董事長王迎于2008年4月28日被深圳市公安局刑事拘留，2008年5月30日被深圳市人民檢察院批準逮捕。
2、行政責任：通報批評、公開譴責、公開認定其不適合擔任上市公司董事、監事和高管；行政處罰、市場禁入【3-5年；5-10年以及終身禁入】等。
3、民事責任：主要就是賠償責任。
2002年1月15日、2003年1月9日最高人民法院制定《關于受理證券市場虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》、《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》。
違反忠實義務的責任：違反競業禁止義務、歸入義務、損害賠償權；違反保密義務等；違反注意義務的民事責任：《公司法》第一百一十三條“董事應當對董事會的決議承擔責任”。
第二部分：案例分析
如果董監高違反了以上的基本責任，就會構成違法違規行為，基本的情況主要包括：內幕交易、操縱市場、違規信披、違規買賣證券等。值得一提的是，大股東對上市公司的損害是永恒且頭疼的問題，在中國職業經理人制度并不發達的前提下，上市公司的主要股東也會是公司的主要管理者，這一點在民營企業尤其常見。因此，很多情況下董監高的違規行為也就是大股東的違規行為，且這樣的違規行為有時候對公司的傷害可能就是滅頂的。
一、內幕交易：內幕資訊和內幕資訊知情人；證券法第74、75以及76條的規定。
1、華芳紡織：引狼入室
2007年6月，張萍成為華芳紡織董事，任期至2010年6月，隨后還成為該公司董秘。實際上，張萍還是上海金臣紡織品有限公司法人代表，但這一重要事實，卻被此人刻意隱瞞。
2007年2月，華芳紡織披露擬向大股東華芳集團定向增發，收購華芳夏津棉業有限公司100％股權和華芳夏津紡織有限公司100％股權。6月，該議案通過了證監會稽核。定向增發的利好，加上大牛市的來臨，成為助推華芳紡織大漲的動力。從2007年1月開始，該股便啟動了一輪大行情，從2.5元附近一直飆漲到2007年5月份的13.74元，漲幅逾5倍。實際上，在此之前，張萍便開始暗暗潛伏。從2006年底開始，上海金臣以253.04萬股的持股量成為華芳紡織第一大流通股東，到2007年中期，該公司還持有117.88萬股，隨后便從股東榜消失的無影無蹤。上海金臣精準抄底和逃頂的功夫令人嘆服，而其實際控制人張萍的賬戶想必不會做得比這差。
2009年7月，張萍開始“急流勇退”。華芳紡織人士告訴記者，張萍向公司董事會遞交了書面辭呈，表示因個人原因請求辭去公司董事、董事會秘書、董事會審計委員會委員職務。根據公司章程規定，董事辭職自辭職報告送達董事會時生效。
中國證監會23日通報，經行政調查發現，張萍作為華芳紡織的董事，參與華芳紡織2007年定向增發工作。在定向增發方案公布前，張萍通過其本人賬戶，同時操作上海金臣賬戶大量買賣華芳紡織股票，獲利巨大，涉嫌構成《刑法》第180條規定的內幕交易罪。
2、ST黃海：偷雞不成
2007年8月10日，趙建廣開始通過朋友王某的賬戶，分次買入自己擔任總經理的上市公司ST黃海的股票。隨后兩個月，他分次買入ST黃海共計31.92萬股股票，累計成交額2860萬元。趙建廣本以為，借助他手頭掌握的內幕資訊，能在股市中狠狠地撈上一筆。在此前的2005年2月，ST黃海接受了中國化工集團重組。重組之前，中國化工集團與青島市 *** 簽訂了一份戰略合作協議書，約定在重組之后，青島市 *** 繼續支援ST黃海的改革和發展。由于ST黃海在2005財年和2006財年連續虧損，為避免在2007財年再度虧損而遭摘牌，公司于當年5月向青島市 *** 求救——其中包括免除一筆青島市財政局代為償還的亞洲銀行開發專案的1億多元債務。
2007年7月10日，趙建廣作為ST黃海的董事、總經理，參加了公司召開的免除債務的專題會議，并在其后參與了公司就該事項與青島市財政局、國資委之間的多次溝通，還出席了青島市 *** 組織的財政局、國資委等有關部門共同參與的協調會。趙建廣認為，如果青島市 *** 最終能免除公司的這筆債務，對公司來說無疑是一個重大利好。于是，從2007年8月10日起，趙建廣開始了大規模建倉ST黃海股票的過程，一直到10月11日最后一筆交易完成，共買入ST黃海股票31.92萬股。11月5日，青島市財政局發文，同意免除青島市財政局代為償還的1億多元債務。
然而，想象中的“利好”并沒能拉升ST黃海的股價。2007年10月，也就是趙建廣最后一次購買ST黃海股票之時，上證綜指也攀升到6124點的歷史高位。隨后，在大盤大跌的背景下，ST黃海也難獨善其身，3個月的時間里股價累計下跌近15%。為了避免更大的損失，從2008年1月24日開始，趙建廣花了4個多月的時間，將賬戶中的ST黃海股票全部賣出，累計虧損35萬元。
二、操縱市場：典型的三種形式；證券法的規定
1、中核鈦白：操縱市場的教科書般案例
劉延澤和程文水是北京嘉利九龍商城有限公司(簡稱北京嘉利)的實際控制人，北京嘉利是中核鈦白的第二大股東。2008年8月8日，北京嘉利持有的中核鈦白限售股3920.8萬股到期解禁，并開始上市流通。然而，時運不濟的北京嘉利沒有其他“小非”一樣的好運氣，中核鈦白上市以來股價一路下跌，在其限售股解禁當天，便遭遇滬深兩市股指超過4%的大跌，中核鈦白的股價也隨之下跌了7.38%。面對A股市場的由牛轉熊，以及由美國次貸危機影響的深不見底，劉延澤和程文水決定，即使是賠錢，也要盡快把手里的股票賣掉。隨著這個決定的做出，一個更加“巨集偉”的計劃也醞釀形成，并在第一時間開始付諸行動。
在北京嘉利以外，劉延澤和程文水開始通過各種渠道大量設立殼公司，包括天津聯盛、西安浩拓、甘肅新秦隴和海南太昊在內的4家公司。同時，通過借營業執照辦理證券賬戶等方式，劉延澤和程文水又將河北夏成龍公司招致麾下，成為名副其實的“影子公司”。通過在上述6家公司之間大規模的資金往來，劉延澤和程文水牢牢地掌握了實際控制權，為玩起了對倒。
統計顯示，9月10日至9月12日期間，天津聯盛合計賣出中核鈦白900萬股；河北夏成龍合計賣出中核鈦白870萬股；西安浩拓合計買入中核鈦白260萬股，合計賣出1132萬股；甘肅新秦隴合計買入中核鈦白450余萬股，合計賣出近300股。截至10月9日，甘肅新秦隴手中持有的中核鈦白股票全部賣出。截至9月19日，海南太昊合計買入中核鈦白583余萬股，并全部賣出。
劉延澤和程文水密謀的出逃計劃大致為：北京嘉利先通過大宗交易市場將所持股票轉讓給關聯公司，然后關聯機構通過大量申報、頻繁撤單、約定交易等方式進行連續買賣和相互對倒，對股價實施操縱，使其維持成交價格、人為制造活躍的交易氣氛，影響交易量，從而最終順利將股票賣出。
按照《證券法》第七十七條規定，劉延澤和程文水構成“操縱證券市場”的行為。根據《證券法》第二百零三條的規定，“對于操縱證券市場的，沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款?！睋?，證監會對程文水開出了300萬元的上限罰單，而劉延澤則被處以200萬元的罰款，同時對兩人做出市場禁入的處罰。據了解，這是監管部門對“小非”通過市場操縱進行違規減持開出的首張罰單。
2、億安科技：股價操縱案
1999年5月，廣東億安科技發展控股公司受讓了深圳市商貿投資控股公司26.11％的股權，進駐深錦興。此后，深錦興開始了資產大重組，公司此前的經營業務——進出口貿易等被悉數置換，取而代之的是網路通訊、新能源、新材料等高新技術產業，公司名稱也在1999年8月由“深錦興”變為“億安科技”。
從1998年8月起，億安科技的股價從5.6元，最高上漲至2000年2月的126.31元，尤其是從1999年10月25日到2000年2月17日，短短的70個交易日中，億安科技由26.01元幾乎不停歇地上漲到了126.31元，漲幅達486%。在2月15日那天，億安科技突破百元大關，成為自1992年滬深股票實施拆細后首只市價超過百元的股票，引起了市場的極大震動，曾被稱為“股市第一股”。
2001年1月10日證監會宣布，正在查處涉嫌操縱億安科技股票案。當天，億安科技股票以42.6元跌停開盤，此后逐級下跌，最低曾達到8.52元。
3、張建雄：“深版周建明”青出于藍
在張建雄之前，浙江人周建明是我國證券市場首例以頻繁申報和撤銷申報操縱市場案的伏法者。居于深圳的張建雄，可謂“深版周建明”了。
對比兩案可以發現，張建雄雖操縱手法與周建明一致，但在操縱時間、操縱力度和獲利數額上，顯然比周建明有過之而無不及。
周建明案，系11個月內操縱15只股票，核心作案時間3個小時左右，獲利176萬元；張建雄案，則僅在兩個交易日內操作一只股票，核心作案時間469秒，獲利134萬元，更加短平快，為禍更巨。
“委托的時候，我都會以稍低于揭示價的委托價去委托申報，這樣自己就可以根據盤面量價的變化有時間來撤單，而不會被成交?！睆埥ㄐ墼谠儐柟P錄中有上述表示。
結合其所作所為，這段闡釋并不難理解：
建倉——2008年7月3日11時07分22秒至32秒，張以當時ST源藥的跌停價4.91元買入180萬股股票。
拉抬——11時15分33秒，張以4.99元、申買檔位的第3檔掛單69萬股，其時成交價為5.03元，尚未成交買單213萬股。2分18秒后，張撤銷委托申報。
11時18分10秒，張以5.1元、申買檔位第4檔掛單36萬股，其時成交價5.13元，未成交買單225萬股。4分35秒后撤銷申報。
11時19分16秒，以5.14元、申買檔位第3檔掛單60萬股，其時成交價5.17元，未成交買單270萬股。3分23秒后撤單。
上述4分鐘內，張不斷掛出大單，給人以買單洶涌的假象，吸引其他投資者跟進，造成股價的不斷上漲，而根據不斷上漲的股價，張再繼續掛出大單，如此往復。
然而好戲還在下午。
13時開盤后，張在13時01分50秒、13時02分50秒和13時03分48秒，先后以5.34元、5.38元和5.43元的當日漲停價掛出60萬股、90萬股和99萬股的大單，其時該股的跟風買入者不斷增多，成交量也開始放大，三筆單子掛出時的未成交買單分別為346萬股、468萬股和591萬股，張也“根據盤面量價的變化”加快了撤單速度，三筆單子的駐留時間縮短為21秒、34秒和23秒。
至此，通過頻繁申報和撤銷，通過其他投資者的跟風買入，股價被成功地推到漲停板。
此后的表演就更加具有諷刺意味了，為了做出巨量買單封死漲停的表象，張先后9次在漲停價上掛單共計798萬股，當然，這9單他沒有撤銷，因為事實上已不可能成交。
4、汪建中案：灰色地帶的搶帽子行為
2008年8月，汪建中被中國證監會認定為“操縱證券市場”———這個在尚不成熟的中國股市屢有發生的違法行為。隨即，他又成為因“黑嘴”而涉嫌犯罪被移交司法的第一人。在作出行政處罰后，汪建中的鉅額財產賬戶被凍結。此前，證監會在處罰涉嫌操縱證券市場人員時，由于并不立即凍結其賬戶，罰沒效果并不理想。
據悉，北京市檢二分院原批準對汪建中附條件逮捕，即在偵查機關提請批準逮捕時，因證據等方面的原因、需要偵查機關完善取證而批準的逮捕；若經過進一步偵查無法滿足起訴條件，檢察機關可撤銷附條件的逮捕決定。據知情人士透露，此案至今尚未移送北京市檢二分院起訴處。
在最高檢、公安部于2008年3月印發的《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》中，對連續交易操縱、約定交易操縱、洗售交易操縱、虛假申報交易操縱等操縱證券市場行為，均有對應規定，惟獨沒有“搶帽子交易行為”的內容。
“搶帽子”型操縱
北京首放和武漢新蘭德均是具有證券投資咨詢資格的機構，其釋出的投資建議，往往對相關證券的市場交易能夠產生一定影響，市場操縱的機會也就此顯現。
根據舉報線索，證監會于2008年5月對北京首放及其法定代表人、執行董事、總經理汪建中涉嫌操縱市場行為立案調查。
調查結果顯示，在2007年1月至2008年5月，汪建中利用實際控制的本人和親友九組證券賬戶和17個資金賬戶，在武漢、北京等多家營業部，通過網上委托的方式，在北京首放釋出建議前買入推薦的證券，并在釋出以后，賣出推薦的證券，通過搶先買賣的手法，先后買賣工商銀行(4.89,-0.02,-0.41%)等38只股票及權證產品，累計獲利1.25億元。
根據《證券市場操縱行為認定指引》，這是典型的搶先交易，又稱“搶帽子”型別的操縱市場手法。由于北京首放通過多家媒體對相關證券做出推薦和投資建議，同時釋出咨詢報告，而汪建中參與決策過程，并擁有最終決策權，因此北京首放在汪建中控制下，參與了操縱市場的行為。中國證監會于近期做出處罰規定，沒收汪建中全部違法所得1.25億，并處以相當于違法所得一倍的罰款，即1.25億，這是目前為止我國對自然人罰款最多的一案。同時撤銷北京首放的證券投資咨詢資格，對汪處以終身市場禁入，并移送公安機關。
3、資訊披露違規：主要包括資訊披露不及時、前后矛盾、虛假陳述等情況。
上市公司是指所發行的股票經過國務院或者國務院授權的證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。所謂非上市公司是指其股票沒有上市和沒有在證券交易所交易的股份有限公司。上市公司是股份有限公司的一種，這種公司到證券交易所上市交易，除了必須經過批準外，還必須符合一定的條件。
公司上市好處
解決企業發展所需要的資金，為公司的持續發展獲得穩定的長期的融資渠道，并借此可以形成良性的資金回圈（債券融資和股權融資二種籌資方式相輔相成）
成為公眾公司，大大提高知名度（媒體給予一家上市公司的關注遠遠高于私人企業，獲得名牌效應，積聚無形資產（更易獲得信貸、管理層個人名聲、吸引人才）。
從產業競爭角度來講，一方面上市可以支援企業更高速地成長以取得在同行業領先的時機，另一方面，如果同行競爭者均已上市，企業同樣需要充足資本與競爭對手對抗。
企業可以獲得經營的安全性。企業通過上市籌集的充足資本可以幫助企業在市場情況不景氣或突 *** 況（如本次巨集觀調控）時及時進行業務調整或轉型而不至于出現經營困難。此外，上市公司還獲得更強的政治影響力，在某種程度上增加在不確定環境下企業經營及其領軍人的安全性。
上市可以實現企業資產的證券化，大大增強資產流動性，公司股東和管理層可以通過出售部分股權等獲得鉅額收益。
上市后公司并購的手段得到拓寬，可以發行股票將上市股份作為支付手段進行并購。對于那些希望通過并購獲得成長的企業來說其重要性是不言而喻的。
企業可以通過上市引進國內外戰略合作伙伴，借此來開拓市場空間，打通國際渠道等。
上市可以規范公司原來不規范的運作和管理，完善公司的治理結構，為企業長遠健康發展奠定制度基礎。
上市后公司可以利用股票期權計劃來實現對管理層和員工的中長期激勵。
可以控股股東（往往是風險投資資本）提供退出通道套現。
上市公司好處：
1，得到資金。
2，公司所有者把公司的一部分賣給大眾，相當于找大眾來和自己一起承擔風險，好比100%持有，賠了就賠100，50%持有，賠了只賠50%。
3，增加股東的資產流動性。
4，逃脫銀行的控制，用不著再靠銀行貸款了。
5，提高公司透明度，增加大眾對公司的信心。
6，提高公司知名度。
7，如果把一定股份轉給管理人員，可以緩解管理人員與公司持有者的矛盾，即代理問題。
上市可以募集到更多的資金，是融資的最快捷手段。
公司上市的條件一、上市公司
根據我國《公司法》規定,上市公司是指所發行的股票經國務院或者國務院授權的證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司具有如下法律特征：
1 上市公司是股份有限公司,具有股份有限公司的全部法律特征：如股東人數廣泛性,股份發行轉的公開性、自由性,股份的均等性,公司經營的公開性；
2 上市公司是符合法定上市條件的股份有限公司。我國公司法對上市條件有嚴格規定,只有符合條件的股份有限公司的股票才可以在證券交易所上市交易。
3 上市公司的股票在證券交易所上市交易。雖然股份有限公司符合上市條件,但其發行的股票并不必然進入證券交易所交易。只有依法經批準,所發行股票在證券交易所上市的股份有限公司才能被稱之為上市公司。
二、上市條件
上市條件是股份有限公司申請其股票在證券交易所交易必須符合的法定條件。
根據我國《公司法》規定,股份有限公司申請其股票上市必須符合下列條件： 一 股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行； 二 公司股本總額不少于人民幣5000萬元； 三 開業時間在3年以上,最近3年連續盈利；原國有企業依法改建而設立的,或者本法實施后新組建成立,其主要發起人為國有大中型企業的,可連續計算； 四 持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數不少于1000人,向社會公開發行的股份達公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的,其向社會公開發行股份的比例為15%以上； 五 公司在最近3年內無重大違法行為,財務會計報告無虛假記載； 六 國務院規定的其他條件。
三、上市程式
股份有限公司具備上市條件后,只是具備了申請上市的資格,而要真正成為上市公司還必須依照法定程式提出申請,經過審查批準方可上市。
我國《公司法》規定的股份有限公司上市程式如下：股份有限公司申請其股票上市交易,應當報經國務院或者國務院授權證券管理部門批準,依照有關法律、行政法規的規定報送有關檔案。國務院或者國務院授權證券管理部門對符合本法規定條件的股票上市交易申請,予以批準；對不符和本法規定條件的,不予批準。股票上市交易申請經批準后,被批準的上市公司必須公告其股票上市報告,并將其申請檔案存放在指定的地點供公眾查閱。經批準的上市公司的股份,依照有關法律、行政法規上市交易。經國務院證券管理部門批準,公司股票可以到境外上市,具體辦法由國務院作出特別規定。
1、開辟了一個新的直接融資渠道，解決了企業資金問題。2、提升公司品牌有一定的作用。3、對于提升公司的管理水平有一定的促進作用。
公司利益最大化，融資方便，公司不缺錢花
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