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經常有公司老板和我交流并咨詢這個問題：公司處于初創或者快速發展階段，準備給核心員工進行股權激勵，同時還有幾個朋友也想對公司投資，但是股權就這么多，創始人股東的股權越來越稀釋，能不能采用優先股或者AB股的方式，減輕這種股權稀釋的壓力、保障創始人股東的控制權和決策權呢？

這些提問者對于優先股和AB股的定義、使用主體及范圍的認識是存在誤區的，我們可以通過本文予以明晰，同時就保障創始人股東控制權提供幾個實用建議。

一、優先股與AB股是一個概念嗎

（一） 優先股定義及范例

1、什么是優先股？

優先股是指依照《公司法》，在一般規定的普通種類股份之外，另行規定的其他種類股份，其股份持有人優先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產，但參與公司決策管理等權利受到限制。

定義出處：

（1）《國務院關于開展優先股試點的指導意見》（國發〔2013〕46號）之“一、優先股股東的權利與義務”之“（一）優先股的含義”

（2）《優先股試點管理辦法》（證監會令第97號）第二條

通過以上定義，可以明顯看出優先股與普通股之區別，二者在權益分配、參與公司決策管理方面有很大差異。此外，優先股的發行、交易、監管等具體細節，還在行政法規、部門規章、交易所規則中予以明確規范。

2、什么公司可以發行優先股？

根據《國務院關于開展優先股試點的指導意見》之“二、優先股發行與交易”之“（八）發行人范圍”規定：公開發行優先股的發行人限于證監會規定的上市公司，非公開發行優先股的發行人限于上市公司（含注冊地在境內的境外上市公司）和非上市公眾公司。

此外在《優先股試點管理辦法》第三條規定：上市公司可以發行優先股，非上市公眾公司可以非公開發行優先股。

綜合以上規定可見：（1）上市公司可以通過公開或者非公開發行的方式發行優先股；（2）非上市公眾公司僅能通過非公開的方式發行優先股；（3）此外其他主體無權發行優先股。

特別說明：嚴格來說，非上市公眾公司包括新三板掛牌公司、超過200個人的股份公司及退市公司三類，但從立法本意和實踐角度來看，非上市公眾公司中一般只有新三板掛牌公司能發行優先股。因此本文后續涉及非上市公眾公司優先股相關內容時，均以新三板掛牌公司的相關規定及實踐為依據。

此外，盡管目前新三板公司發行優先股僅限非公開發行的方式，但隨著精選層的推出及后續精選層公司公開發行實踐的發展，我們相信未來會有制度改良，符合條件的特定新三板公司也能公開發行優先股。

3、實踐展示

我們可在上交所、深交所及全國中小企業股份轉讓系統查詢到上市公司及新三板掛牌公司的優先股發行情況。例如：

（1） 上交所優先股發行情況

我們在上交所官方網站可以看到截至目前已發行優先股的情況：

以其中一支優先股“民生優1”為例，我們再點擊一下，可查詢該優先股的具體情況：

再如，我們也可以查詢到全國中小企業股份轉讓系統披露的優先股情況：

經查詢，目前新三板公司發行了35支優先股（尾頁未予以截圖），票面利率從1%到12.5%不等。以其中的“中視優1”為例，我們點擊進入可查看其具體信息，該股票的發行時間、數量、價格、每股面值、初始票面股息率、股息類型、贖回約定等內容均有直觀顯現。

（二）“AB股”的專業名稱、定義及范例

1、“AB股”定義

“AB股”是對表決權差異安排的通俗說法，“表決權差異安排”還常被稱為“特殊投票權機制”、“不同投票權機制”或“雙層股權結構機制”，也被俗稱為“同股不同權”。

《國務院關于推動創新創業高質量發展打造“雙創”升級版的意見》（國發〔2018〕32號） 中提及對于表決權差異安排機制的設計要求，但并未明確定義。該意見之二十六條內容為：拓寬創新創業直接融資渠道。……推動完善公司法等法律法規和資本市場相關規則，允許科技企業實行“同股不同權”治理結構。（證監會、發展改革委、科技部、人民銀行、財政部、司法部等按職責分工負責）

直至科創板推出，現行《上海證券交易所科創板股票發行上市審核規則》第八十三條才明確了“表決權差異安排”的具體定義：

“本規則下列用語具有如下含義：……（六）表決權差異安排：指發行人按照《中華人民共和國公司法》第一百三十一條的規定，在一般規定的普通股份之外，發行擁有特別表決權的股份。每一特別表決權的股份擁有的表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量，其他股東權利與普通股份相同。”

而《中華人民共和國公司法》第一百三十一條內容為：“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份，另行作出規定。”

由上可見，《公司法》只是對股份公司之普通股份進行了規定，而擁有特別表決權的股份，是屬于公司法規定的普通股份之外的股份類型，該類型的股份除了表決權數量與普通股股份有區別外，其他股東權利并無不同。而且《上海證券交易所科創板股票上市規則（2019修訂）》之4.5.5也顯示：“除公司章程規定的表決權差異外，普通股份與特別表決權股份具有的其他股東權利應當完全相同”。

綜上，若從專業角度而言，稱呼表決權差異安排為“同股不同權”并不嚴謹，畢竟特別表決權股份與普通股股份是兩種不同類型的股份；但二者除了表決權之外并無其他股東權利之差異，因此大眾只是通俗地稱呼表決權差異安排為“同股不同權”，倒也可以理解接受。

2、“AB股”適用范圍

目前可以設置AB股的公司范圍非常有限，僅限于在上海證券交易所科創板上市的公司以及新三板精選層的科技創新公司。

另外新三板關于AB股的制度安排也是在2019年12月修訂的《非上市公眾公司監督管理辦法》及2020年1月份生效的《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司治理規則》、《全國中小企業股份轉讓系統股票向不特定合格投資者公開發行并在精選層掛牌規則（試行）》等業務規則文件中首次出現。

目前實踐中已經有AB股設置的公司僅僅是科創板上市的個別公司，數量還非常少。新三板中申請精選層的公司尚在準備中，還沒有出現AB股的案例。

3、表決權差異安排案例

我們以科創板首個披露表決權差異安排并上市的優刻得（688158）為例，其招股說明書及公司章程中就表決權差異安排情況披露如下：

2019年3月17日，發行人（優刻得）召開 2019 年第一次臨時股東大會，表決通過《關于<優刻得科技股份有限公司關于設置特別表決權股份的方案>的議案》，并修改公司章程，設置特別表決權。

根據特別表決權設置安排，在優刻得首次公開發行之前，其總股本為364,032,164股，其中設置特別表決權A類股份合計為 97,688,245股，持股比例為26.8347%，對應64.7126%的表決權，由共同控股股東、實際控制人季昕華、莫顯峰及華琨分別持有；扣除 A 類股份后，公司剩余266,343,919 股為 B 類股份；優刻得之A 類股份每股擁有的表決權數量為B 類股份每股擁有的表決權的5倍。具體情況如下：

優刻得本次發行 5,850 萬股普通股，季昕華、莫顯峰及華琨在本次發行完成后合計持有發行人 23.1197%的股份及 60.0578%的表決權，具體股本結構及表決權情況如下：

二、優先股、特別表決權股份（AB股）與普通股的區別對比

我們結合相關法律、法規、規范性文件及交易所規則的內容進行檢索比較，從下列十余個方面對優先股、特別表決權股份及普通股進行對比，大家可以更直觀對比三類股份：

三、優先股與AB股都不能用于初創公司

鑒于以上分析，我們可以明確如下結論：

1、無論優先股、AB股還是普通股，都是股份有限公司才有的概念，有限責任公司并不涉及股份的問題，也不能進行股份/股票發行的操作。

2、優先股只能是上市公司或新三板公司才能發行，普通的股份有限公司并不能操作。

3、AB股只能是科創板或新三板精選層的科技創新公司才能設置，普通的股份公司或者其他上市公司或新三板公司都無法進行AB股設計。

因此，對于初創企業，甚至是在成長期的企業，是無法進行優先股或AB股的設計操作的。那企業創始人股東能否出資較少而控制力較強（擁有較高表決權）呢？

當然能！

四、創始人在公司上市前如何出資較少卻保障控制權？

公司上市前的類型以有限責任公司較多，股份有限公司較為少見。有限公司與股份公司在性質、法定股東權利、公司意思自治限制等方面都有較大區別，因此需要不同的設計方案。

（一）有限責任公司

《公司法》第四十二條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。

鑒于有限公司仍具有一定人合性特征，即公司的股東之間，存在著某種個人關系，很像合伙成員之間的那種相互關系，因此《公司法》給予有限公司較多的股東意思自治的權限。上述規定用通俗語言來說，就是有限公司的股東可以在公司章程中進行如下約定：各位股東的出資額和擁有表決權數量可以不一致。

以工商局常用的有限公司章程范本為例，一般有類似這樣的條款：

我們可以稍加修訂，例如股東張三、李四約定，張三出資30萬元，但是擁有66%的表決權，那么相應增加表決權比例的內容即可：

上述設計及操作，完全符合《公司法》的規定，而且此類章程也可以在市場監督管理局（工商局）予以備案。

此外，為進一步完善上述方案，還應在公司章程或股東協議中對股東會、董事會（如有）的具體職權、董事和高級管理人員的提名權、爭議解決管轄等問題予以明確，這樣對于創始人股東的控制權就能實現很有力的系統性保障了。

（二）股份有限公司及有限責任公司的其他方案

股份有限公司是完全資合性的主體，因此《公司法》第一百零三條規定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。同時《公司法》并未給予股份公司的股東自由約定表決權的意思自治權限。因此股份公司股東之間即使約定出資額（持股數）與表決權不一致，也是無效的。

但是我們可以采取下面幾種方法（但是每種方法都有其局限）予以設計：

1、通過持股平臺（一般為有限合伙企業），發揮出資杠桿作用、擴大創始人的控制力。

由創始人或其控制的主體作為有限合伙企業的普通合伙人（GP）及執行事務合伙人、其他投資人股東作為有限合伙企業的有限合伙人（LP），繼而由該合伙企業對公司（經營主體）出資。我們可以依據《合伙企業法》進行設計，將該合伙企業的經營決策重大權限（如對外投資形成的合伙企業之股東表決權）盡收歸于創始人。具體直觀圖示可見下圖（實踐中還可能會發生多個、多層持股平臺的情況，設計會更加復雜）：

（2）通過協議方式加強創始人的表決權（控制力）

創始人可以與其他股東通過簽署表決權委托協議或者一致行動協議的方式，加強自己的控制權，但應注意必須輔助設計：a）表決權委托方或一致行動方違約的責任大小、如何追責及切實可追責的條款；及b)公司章程中應明確表決權委托或一致行動的（股東向公司）報備義務，并明確發生委托方或一致行動方違約時公司之應對程序和應對方案。

當然上述（1）、（2）兩種方式一般只是適用于企業的初期或發展較早階段，對于中后期引入機構投資方或者職業投資者時很難適用，因為這些專業投資者是很在意表決權并且要求直接持股的。畢竟因為信息不對稱和代理成本問題，一旦完成投資，創始人股東控制公司，而投資人就變成了弱勢一方了。

五、小結

通過以上分析，我們可以了解到：

1、普通股、優先股和AB股，是股份公司不同類別的股份，都不適用于有限公司，而且優先股和AB股在上市（新三板）之前更是與我們無緣的。

2、創始人股東在公司初創階段，仍然可以通過直接或間接的方式擴大其表決權，或者通過協議方式擴大其控制權。當然這種方案設計的現實基礎，一定是基于其他投資人對創始人股東的高度認可，以及創始人股東在投資合作談判博弈中具備優勢。

此外更重要的是，無論哪一種方案設計，都是離不開專業的公司法律師提供幫助的。

熊希哲 律師

北京亞歐雍文律師事務所

2020-2-14