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經(jīng)常有公司老板和我交流并咨詢這個問題：公司處于初創(chuàng)或者快速發(fā)展階段，準備給核心員工進行股權激勵，同時還有幾個朋友也想對公司投資，但是股權就這么多，創(chuàng)始人股東的股權越來越稀釋，能不能采用優(yōu)先股或者AB股的方式，減輕這種股權稀釋的壓力、保障創(chuàng)始人股東的控制權和決策權呢？

這些提問者對于優(yōu)先股和AB股的定義、使用主體及范圍的認識是存在誤區(qū)的，我們可以通過本文予以明晰，同時就保障創(chuàng)始人股東控制權提供幾個實用建議。

一、優(yōu)先股與AB股是一個概念嗎

（一） 優(yōu)先股定義及范例

1、什么是優(yōu)先股？

優(yōu)先股是指依照《公司法》，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權利受到限制。

定義出處：

（1）《國務院關于開展優(yōu)先股試點的指導意見》（國發(fā)〔2013〕46號）之“一、優(yōu)先股股東的權利與義務”之“（一）優(yōu)先股的含義”

（2）《優(yōu)先股試點管理辦法》（證監(jiān)會令第97號）第二條

通過以上定義，可以明顯看出優(yōu)先股與普通股之區(qū)別，二者在權益分配、參與公司決策管理方面有很大差異。此外，優(yōu)先股的發(fā)行、交易、監(jiān)管等具體細節(jié)，還在行政法規(guī)、部門規(guī)章、交易所規(guī)則中予以明確規(guī)范。

2、什么公司可以發(fā)行優(yōu)先股？

根據(jù)《國務院關于開展優(yōu)先股試點的指導意見》之“二、優(yōu)先股發(fā)行與交易”之“（八）發(fā)行人范圍”規(guī)定：公開發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于證監(jiān)會規(guī)定的上市公司，非公開發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于上市公司（含注冊地在境內(nèi)的境外上市公司）和非上市公眾公司。

此外在《優(yōu)先股試點管理辦法》第三條規(guī)定：上市公司可以發(fā)行優(yōu)先股，非上市公眾公司可以非公開發(fā)行優(yōu)先股。

綜合以上規(guī)定可見：（1）上市公司可以通過公開或者非公開發(fā)行的方式發(fā)行優(yōu)先股；（2）非上市公眾公司僅能通過非公開的方式發(fā)行優(yōu)先股；（3）此外其他主體無權發(fā)行優(yōu)先股。

特別說明：嚴格來說，非上市公眾公司包括新三板掛牌公司、超過200個人的股份公司及退市公司三類，但從立法本意和實踐角度來看，非上市公眾公司中一般只有新三板掛牌公司能發(fā)行優(yōu)先股。因此本文后續(xù)涉及非上市公眾公司優(yōu)先股相關內(nèi)容時，均以新三板掛牌公司的相關規(guī)定及實踐為依據(jù)。

此外，盡管目前新三板公司發(fā)行優(yōu)先股僅限非公開發(fā)行的方式，但隨著精選層的推出及后續(xù)精選層公司公開發(fā)行實踐的發(fā)展，我們相信未來會有制度改良，符合條件的特定新三板公司也能公開發(fā)行優(yōu)先股。

3、實踐展示

我們可在上交所、深交所及全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)查詢到上市公司及新三板掛牌公司的優(yōu)先股發(fā)行情況。例如：

（1） 上交所優(yōu)先股發(fā)行情況

我們在上交所官方網(wǎng)站可以看到截至目前已發(fā)行優(yōu)先股的情況：

以其中一支優(yōu)先股“民生優(yōu)1”為例，我們再點擊一下，可查詢該優(yōu)先股的具體情況：

再如，我們也可以查詢到全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)披露的優(yōu)先股情況：

經(jīng)查詢，目前新三板公司發(fā)行了35支優(yōu)先股（尾頁未予以截圖），票面利率從1%到12.5%不等。以其中的“中視優(yōu)1”為例，我們點擊進入可查看其具體信息，該股票的發(fā)行時間、數(shù)量、價格、每股面值、初始票面股息率、股息類型、贖回約定等內(nèi)容均有直觀顯現(xiàn)。

（二）“AB股”的專業(yè)名稱、定義及范例

1、“AB股”定義

“AB股”是對表決權差異安排的通俗說法，“表決權差異安排”還常被稱為“特殊投票權機制”、“不同投票權機制”或“雙層股權結構機制”，也被俗稱為“同股不同權”。

《國務院關于推動創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展打造“雙創(chuàng)”升級版的意見》（國發(fā)〔2018〕32號） 中提及對于表決權差異安排機制的設計要求，但并未明確定義。該意見之二十六條內(nèi)容為：拓寬創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)直接融資渠道。……推動完善公司法等法律法規(guī)和資本市場相關規(guī)則，允許科技企業(yè)實行“同股不同權”治理結構。（證監(jiān)會、發(fā)展改革委、科技部、人民銀行、財政部、司法部等按職責分工負責）

直至科創(chuàng)板推出，現(xiàn)行《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》第八十三條才明確了“表決權差異安排”的具體定義：

“本規(guī)則下列用語具有如下含義：……（六）表決權差異安排：指發(fā)行人按照《中華人民共和國公司法》第一百三十一條的規(guī)定，在一般規(guī)定的普通股份之外，發(fā)行擁有特別表決權的股份。每一特別表決權的股份擁有的表決權數(shù)量大于每一普通股份擁有的表決權數(shù)量，其他股東權利與普通股份相同。”

而《中華人民共和國公司法》第一百三十一條內(nèi)容為：“國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。”

由上可見，《公司法》只是對股份公司之普通股份進行了規(guī)定，而擁有特別表決權的股份，是屬于公司法規(guī)定的普通股份之外的股份類型，該類型的股份除了表決權數(shù)量與普通股股份有區(qū)別外，其他股東權利并無不同。而且《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則（2019修訂）》之4.5.5也顯示：“除公司章程規(guī)定的表決權差異外，普通股份與特別表決權股份具有的其他股東權利應當完全相同”。

綜上，若從專業(yè)角度而言，稱呼表決權差異安排為“同股不同權”并不嚴謹，畢竟特別表決權股份與普通股股份是兩種不同類型的股份；但二者除了表決權之外并無其他股東權利之差異，因此大眾只是通俗地稱呼表決權差異安排為“同股不同權”，倒也可以理解接受。

2、“AB股”適用范圍

目前可以設置AB股的公司范圍非常有限，僅限于在上海證券交易所科創(chuàng)板上市的公司以及新三板精選層的科技創(chuàng)新公司。

另外新三板關于AB股的制度安排也是在2019年12月修訂的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》及2020年1月份生效的《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司治理規(guī)則》、《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票向不特定合格投資者公開發(fā)行并在精選層掛牌規(guī)則（試行）》等業(yè)務規(guī)則文件中首次出現(xiàn)。

目前實踐中已經(jīng)有AB股設置的公司僅僅是科創(chuàng)板上市的個別公司，數(shù)量還非常少。新三板中申請精選層的公司尚在準備中，還沒有出現(xiàn)AB股的案例。

3、表決權差異安排案例

我們以科創(chuàng)板首個披露表決權差異安排并上市的優(yōu)刻得（688158）為例，其招股說明書及公司章程中就表決權差異安排情況披露如下：

2019年3月17日，發(fā)行人（優(yōu)刻得）召開 2019 年第一次臨時股東大會，表決通過《關于<優(yōu)刻得科技股份有限公司關于設置特別表決權股份的方案>的議案》，并修改公司章程，設置特別表決權。

根據(jù)特別表決權設置安排，在優(yōu)刻得首次公開發(fā)行之前，其總股本為364,032,164股，其中設置特別表決權A類股份合計為 97,688,245股，持股比例為26.8347%，對應64.7126%的表決權，由共同控股股東、實際控制人季昕華、莫顯峰及華琨分別持有；扣除 A 類股份后，公司剩余266,343,919 股為 B 類股份；優(yōu)刻得之A 類股份每股擁有的表決權數(shù)量為B 類股份每股擁有的表決權的5倍。具體情況如下：

優(yōu)刻得本次發(fā)行 5,850 萬股普通股，季昕華、莫顯峰及華琨在本次發(fā)行完成后合計持有發(fā)行人 23.1197%的股份及 60.0578%的表決權，具體股本結構及表決權情況如下：

二、優(yōu)先股、特別表決權股份（AB股）與普通股的區(qū)別對比

我們結合相關法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及交易所規(guī)則的內(nèi)容進行檢索比較，從下列十余個方面對優(yōu)先股、特別表決權股份及普通股進行對比，大家可以更直觀對比三類股份：

三、優(yōu)先股與AB股都不能用于初創(chuàng)公司

鑒于以上分析，我們可以明確如下結論：

1、無論優(yōu)先股、AB股還是普通股，都是股份有限公司才有的概念，有限責任公司并不涉及股份的問題，也不能進行股份/股票發(fā)行的操作。

2、優(yōu)先股只能是上市公司或新三板公司才能發(fā)行，普通的股份有限公司并不能操作。

3、AB股只能是科創(chuàng)板或新三板精選層的科技創(chuàng)新公司才能設置，普通的股份公司或者其他上市公司或新三板公司都無法進行AB股設計。

因此，對于初創(chuàng)企業(yè)，甚至是在成長期的企業(yè)，是無法進行優(yōu)先股或AB股的設計操作的。那企業(yè)創(chuàng)始人股東能否出資較少而控制力較強（擁有較高表決權）呢？

當然能！

四、創(chuàng)始人在公司上市前如何出資較少卻保障控制權？

公司上市前的類型以有限責任公司較多，股份有限公司較為少見。有限公司與股份公司在性質(zhì)、法定股東權利、公司意思自治限制等方面都有較大區(qū)別，因此需要不同的設計方案。

（一）有限責任公司

《公司法》第四十二條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

鑒于有限公司仍具有一定人合性特征，即公司的股東之間，存在著某種個人關系，很像合伙成員之間的那種相互關系，因此《公司法》給予有限公司較多的股東意思自治的權限。上述規(guī)定用通俗語言來說，就是有限公司的股東可以在公司章程中進行如下約定：各位股東的出資額和擁有表決權數(shù)量可以不一致。

以工商局常用的有限公司章程范本為例，一般有類似這樣的條款：

我們可以稍加修訂，例如股東張三、李四約定，張三出資30萬元，但是擁有66%的表決權，那么相應增加表決權比例的內(nèi)容即可：

上述設計及操作，完全符合《公司法》的規(guī)定，而且此類章程也可以在市場監(jiān)督管理局（工商局）予以備案。

此外，為進一步完善上述方案，還應在公司章程或股東協(xié)議中對股東會、董事會（如有）的具體職權、董事和高級管理人員的提名權、爭議解決管轄等問題予以明確，這樣對于創(chuàng)始人股東的控制權就能實現(xiàn)很有力的系統(tǒng)性保障了。

（二）股份有限公司及有限責任公司的其他方案

股份有限公司是完全資合性的主體，因此《公司法》第一百零三條規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。同時《公司法》并未給予股份公司的股東自由約定表決權的意思自治權限。因此股份公司股東之間即使約定出資額（持股數(shù)）與表決權不一致，也是無效的。

但是我們可以采取下面幾種方法（但是每種方法都有其局限）予以設計：

1、通過持股平臺（一般為有限合伙企業(yè)），發(fā)揮出資杠桿作用、擴大創(chuàng)始人的控制力。

由創(chuàng)始人或其控制的主體作為有限合伙企業(yè)的普通合伙人（GP）及執(zhí)行事務合伙人、其他投資人股東作為有限合伙企業(yè)的有限合伙人（LP），繼而由該合伙企業(yè)對公司（經(jīng)營主體）出資。我們可以依據(jù)《合伙企業(yè)法》進行設計，將該合伙企業(yè)的經(jīng)營決策重大權限（如對外投資形成的合伙企業(yè)之股東表決權）盡收歸于創(chuàng)始人。具體直觀圖示可見下圖（實踐中還可能會發(fā)生多個、多層持股平臺的情況，設計會更加復雜）：

（2）通過協(xié)議方式加強創(chuàng)始人的表決權（控制力）

創(chuàng)始人可以與其他股東通過簽署表決權委托協(xié)議或者一致行動協(xié)議的方式，加強自己的控制權，但應注意必須輔助設計：a）表決權委托方或一致行動方違約的責任大小、如何追責及切實可追責的條款；及b)公司章程中應明確表決權委托或一致行動的（股東向公司）報備義務，并明確發(fā)生委托方或一致行動方違約時公司之應對程序和應對方案。

當然上述（1）、（2）兩種方式一般只是適用于企業(yè)的初期或發(fā)展較早階段，對于中后期引入機構投資方或者職業(yè)投資者時很難適用，因為這些專業(yè)投資者是很在意表決權并且要求直接持股的。畢竟因為信息不對稱和代理成本問題，一旦完成投資，創(chuàng)始人股東控制公司，而投資人就變成了弱勢一方了。

五、小結

通過以上分析，我們可以了解到：

1、普通股、優(yōu)先股和AB股，是股份公司不同類別的股份，都不適用于有限公司，而且優(yōu)先股和AB股在上市（新三板）之前更是與我們無緣的。

2、創(chuàng)始人股東在公司初創(chuàng)階段，仍然可以通過直接或間接的方式擴大其表決權，或者通過協(xié)議方式擴大其控制權。當然這種方案設計的現(xiàn)實基礎，一定是基于其他投資人對創(chuàng)始人股東的高度認可，以及創(chuàng)始人股東在投資合作談判博弈中具備優(yōu)勢。

此外更重要的是，無論哪一種方案設計，都是離不開專業(yè)的公司法律師提供幫助的。

熊希哲 律師

北京亞歐雍文律師事務所

2020-2-14