關于遺囑信托的幾個理論和實踐問題如下：

業界通識，公證業務面臨寒冬。國家關于簡政放權、清理“紅頂中介”、優化營商環境等政策措施密集出臺，大大壓縮了公證服務的執業領域和政策空間，贈與業務停辦、民間借貸禁辦、繼承業務可辦可不辦、房屋委托書因登記流程縮短需求減弱不需要辦。

金融公證因金融服務外包也不好開拓，導致傳統主業陣地逐漸丟失。包括遺囑、遺囑信托、意定監護、遺囑監護等在內的家事公證業務開始受到同行重視。我處在尋找支撐性公證主業的過程中，把遺囑公證作為重點拓展方向，同時辦理為了部分遺囑信托業務。

我們感到，遺囑信托業務大有可為。

一、遺囑信托屬于《信托法》規定的民事信托類型。

《信托法》第2條規定，信托分為民事、營業、公益等三個類型。所謂信托，指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意思以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理和處分的行為。

所謂遺囑信托，又稱死后信托，是指立遺囑人按照自己的意愿，以遺囑形式的單獨行為設立的信托。也就是委托人預先以立遺囑方式，將財產的規劃內容，包括交付信托后遺產的管理、分配、運用及給付等，詳訂于遺囑中。

等到遺囑生效時，再將信托財產轉移給受托人，由受托人依據委托人遺囑所交辦的事項，管理處分信托財產。由上述定義可以看出，遺囑信托與金融機構承擔的營業信托、以他益為指向的慈善信托明顯不同，遺囑信托屬于民事信托類型。

境外信托主要以財產避險為目的設立信托，其機制在于信托財產的獨立性。雖然我國《信托法》并沒有規定遺囑信托財產的所有權歸屬，但該法卻創立了受托人所有權和受益人受益權兩種財產性權利。

《信托法》第16條規定，信托財產與屬于受托人所有的財產（簡稱固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為其固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。

該法第17條規定，除因設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的;受托人處理信托事務所產生債務，債權人要求清償該債務的;信托財產本身應擔負的稅款等情形外，對信托財產不得強制執行。

對于違反前款規定而強制執行信托財產，委托人、受托人或者受益人有權向人民法院提出異議。從我處辦理的幾起遺囑信托案件看，單純的避險功能一般不被重視，大家關心的還是財富傳承功能。

遺囑信托的財富傳承功能來源于信托終止后的信托財產權利歸屬機制。《信托法》第52條規定：信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。但本法或者信托文件另有規定的除外。

《信托法》第53條規定：有下列情形之一的，信托終止：

（一）信托文件規定的終止事由發生。

（二）信托的存續違反信托目的。

（三）信托目的已經實現或者不能實現。

（四）信托當事人協商同意。

（五）信托被撤銷。

（六）信托被解除。

《信托法》第53條規定：信托終止的，信托財產歸屬于信托文件規定的人；信托文件未規定的，按照受益人或者其繼承人、委托人或者其繼承人的順序確定歸屬。信托法通過上述機制，完成了信托受益人的利益保障外，將信托財產傳承給心儀的人，才了卻了全部遺愿。

二、適宜申請辦理遺囑信托的主要情形。

實踐中，我們將辦理遺囑信托的情形類型化，自愿辦理遺囑信托的主要有以下情形。

1、受益人是無民事行為能力人、限制行為能力人（孤老人），不具有財產管理能力的，或者受益人具有完全行為能力但是缺乏管理財產之專業技能的，或者受益人可能存在揮霍浪費資產等情形的，如果直接采取遺囑、遺贈或贈與的方式很可能會影響財產的保值、增值。

而在信托中，可以利用放心的由管理才能的的財產管理人的技能，更好地維護受益人的利益。

2、財產所有人想將其財產或者收益留給尚未出生的后代的。遺囑、遺贈雖屬單方法律行為，但仍然屬于有相對人的法律行為，缺乏現實存在的當事人就不可能進行直接的遺贈。而在信托的場合，設立信托之時以未來可能會出生的晚輩血親作為受益人，信托仍然成立。

3、財產所有人想指定多個受益人連續受益的。一般的贈與合同、遺囑、遺贈無法達到這樣的效果，例如，指定最初的受益人是配偶，配偶死后由子女作為受益人。遺囑信托的設定可以能夠保證自己的意愿在其死亡后很久時間內得到執行。

4、財產所有人通過遺囑信托不僅可以授予受益人內容相同的權利，也可以授予受益人內容不同的權利，能夠實現受益權多層化和多樣化。例如，財產所有人可以把財產的所有收益都歸妻子，妻子只能夠取得信托財產的收益，財產本金歸子女。

5、辦不下房產證或者需要保障自己居住權的人，像老人不放心直接把房產轉移至他人名下，需要設定遺囑信托安排房產的經營管理及其處分，待死后按信托終止確定財產歸屬實現財產分配。

6、沒有產權證的合法房產。例如拆遷房產權調換后取得的房屋房產證辦理需要較長時間，但老人想立遺囑處分，因無法預測辦理轉移登記的時間和條件，需要安排他人待條件成就時辦理或者過戶到繼承人名下。

三、指導起草信托文件要注意發揮遺囑信托的特殊功能。

公證員在指導當事人起草信托文件時，要特別重視遺囑信托與遺囑繼承、遺贈、生前信托等制度相比所具有的特殊功能。

1、應對信托財產管理和流轉有一個合理的規劃。與遺囑繼承相比較，遺囑信托方式設計財產之傳承有更大的彈性空間，更能體現委托人的意志。遺囑信托受托人只依照委托人的遺囑安排進行財產管理和處分，而不受繼承人或者其他利害關系人的干涉。

委托人應該把《信托法》賦予其的知情權、信托財產管理方法調整權、撤銷權、解任權等作出合理謀劃并規定在信托文件中，防止身后無法行使這些權利而不能實現受益人的利益和信托目的。

2、維護信托財產的傳承安全。法定繼承與遺囑繼承都不能避免對遺產的分割。《繼承法》第19條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。” 《信托法》規定信托終止后受益人也可能成為一定條件下的信托財產歸屬人。

遺囑只能對未成年人、患病被扶養人、老人等安排一定數額的財產，而不能為其量身定做財產的管理安排。

遺囑信托在解決后位繼承人不被認可的問題方面有特別優勢。委托人通過在遺囑信托文件中設定，滿足一定條件或者一定期限到達，優位繼承人應該將遺產傳授給后位繼承人。遺囑信托委托人一定要把握遺囑信托與合同的根本區別，把信托終止后的財產處分給自己滿意的歸屬人。

3、通過設定受益權延續良好家風。《信托法》規定了共同受益人，同時對單一受益人權利規定得較為寬泛。受益人信托受益權可以用以清償債務、轉讓和繼承，但《信托法》也規定信托文件可以對受益順位、受益權行使加以限制。

《信托法》第45條規定：共同受益人按照信托文件的規定享受信托利益。信托文件對信托利益的分配比例或者分配方法未作規定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。

《信托法》第47條規定：受益人不能清償到期債務的，其信托受益權可以用于清償債務，但法律、行政法規以及信托文件有限制性規定的除外。

第48條規定：受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承，但信托文件有限制性規定的除外。

通過遺囑信托設立受益權行使邊界，可以有效防止受益人隨意揮霍財產，這就是在信托文件中設置的“敗家子條款”。

4、注意防范不法行為和道德風險的發生。生前信托一般情況下只有在委托人受到受益人等的欺詐、脅迫以及委托人重大誤解等情形，才享有撤銷權，而不享有任意撤銷權。

而遺囑的撤銷即遺囑信托的撤回，在委托人死亡之前可以隨時撤回，但公證遺囑信托需要通過公證的形式予以撤銷。法律也規定了委托人變更受益人或處分受益人的信托受益權以及喪失繼承權的事由。

《信托法》第51條規定：設立信托后，有下列情形之一的，委托人可以變更受益人或者處分受益人的信托受益權：1、受益人對委托人有重大侵權行為；2、受益人對其他共同受益人有重大侵權行為； 3、經受益人同意；4信托文件規定的其他情形。

有前款第（一）項、第（三）項、第（四）項所列情形之一的，委托人可以解除信托。遺囑信托委托人可以通過適當方式，告知近親屬依法履行法定贍養、監護等義務，維護遺囑信托委托人的合法權益。

5、慎重選任或更換受托人。受托人出現《繼承法》第7條規定的喪失繼承權的情形，應該認為受托人不再具備委托人高度信任的條件，因此屬于《信托法》第39條規定的“法律、行政法規規定的其他情形”，應該終止其受托職責，受益人可向法院申請選任新的受托人。

設立遺囑信托時，由于沒有獲得受托人的承諾，或者即使獲得了承諾但情況發生很大變化時，預定成為受托人的人可能不接受該指定。

《信托法》第13條第2款規定，遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。

選定受托人，可以是法定繼承人也可以是法定繼承人以外的人，但必須受人之托、忠人之事。原受托人處理信托事務的權利和義務，由新受托人承繼。遺囑信托對選任受托人另有規定的，從其規定。

在遺囑信托中，可以先設定如果甲不行，則由乙來擔任，但如果指定的受托人都不接受的話，則要由受益人選任新的受托人。如果遺囑中規定，不是該受托人就不進行信托的話，該信托終止。

6、妥善處理債務。我國《繼承法》第33條規定：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。”

另外，因信托產生的獨特債務，也要依法清償。比如《信托法》第35條規定：受托人有權依照信托文件的約定取得報酬。

《信托法》第37條規定：受托人因處理信托事務所支出的費用、對第三人所負債務，以信托財產承擔。受托人以其固有財產現行支付的，對信托財產享有優先受償的權利。這是信托財產權利歸屬人的義務。

四、公證員審查遺囑信托文件合法性需要注意的問題。

遺囑信托是一種法律關系，遺囑信托在法律上應當具有四個構成要素：遺囑信托當事人、遺囑信托財產、遺囑信托行為、遺囑信托目的。

1、遺囑信托行為的成立與生效。遺囑信托行為以意思表示為主要內容，設立遺囑信托的意思表示必須具備三個條件才成立并生效：遺囑信托當事人具有法定的主體資格；意思表示應當采取書面形式；意思表示的內容真實、合法（包括信托財產、受益人和信托目的等方面的內容）。

與金錢、不動產或有價證券等生前個人信托業務比較，遺囑信托最大的不同點在于，遺囑信托是在委托人死亡后契約才生效。遺囑信托的設立是一個過程，遺囑信托行為包括意思表示行為與財產轉移行為。

我國《信托法》對這兩個行為在信托設立過程中的意義和作用作了區分，意思表示行為完成意味著信托的成立（《信托法》第8條第3款實際包含了信托成立的條件與時間兩個含義、第44條規定了信托生效的法律意義，但對生效時間沒有規定）。

設立信托的意思表示需要受托人的承諾，根據《信托法》第8條第3款規定，采取遺囑方式設立信托的，受托人承諾時，信托成立。

關于遺囑信托中受托人承諾的意思表示，因委托人的死亡而向其表示不能，應該向非委托人表示，即可以向不動產登記部門、產權管理部門、法定繼承人、遺囑信托指定的人等表示，但要留有必要的證據。

2、接受繼承、遺贈的意思表示的生效。《繼承法》第25條規定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承；受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示。

到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。《信托法》第54條規定，信托終止的，信托財產歸屬于信托文件規定的人；信托文件未規定的，按下列順序確定歸屬：

（一）受益人或者其繼承人。

（二）委托人或者其繼承人。綜合上述法律規定，當信托文件規定的權利歸屬人不屬于法定繼承人時，比如孫子孫女，委托人必須在遺囑信托文件中規定本遺囑信托終止后兩個月內通知受遺贈人作出放棄或者接受遺贈的意思表示。該意思表示可以向不動產登記部門、產權管理部門、公證處、法定繼承人等表示，但要留有必要的證據。

對于法定繼承人同時作為受托人、受益人的場合，遺囑信托的本質是遺囑繼承的特殊方式，其效力不應低于遺囑繼承的法定效力。即遺囑信托終止時，信托財產視同已經轉移至受托人名下，可以不必作出接受繼承的意思表示即可產生繼承的效力。

3、信托目的合法性。信托制度的核心價值，是通過“受托人”的設計，為委托人提供能夠更急靈活實現自己愿望的財產轉移與財產管理方式。

《信托法》確立了“信托目的自由原則”及信托目的合法性原則，法律對目的內容雖然沒有規定，但從否定性方面作了禁止性規定，行為人不能為規避法律或者違法的目的而設立信托。

4、信托當事人適格。《信托法》第19條、第24條規定，遺囑信托的委托人應當是具有完全民事行為能力的自然人，受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人。《信托法》第11條的規定，受益人或者受益人的范圍必須確定，否則信托無效。

根據《繼承法》中規定遺囑只能選定生存的人為被繼承人，最多也只能為已經受孕的胎兒留出特留份。與普通遺囑不同，遺囑信托中的受益人可以是現實中不存在的人（多為還未出生，甚至沒有懷孕的情形）。

5、確保信托財產合法及履行轉移登記手續。遺囑信托標的財產必須是合法的財產或財產性權利。信托財產包括受托人因承諾信托而取得的財產以及受托人因信托財產的管理、運用、處分或者其他情形而取得的財產。

尚未存在或者已經不存在的財產，不得作為遺囑信托財產。《信托法》沒有明確規定用來設立信托的財產應當轉移給受托人，在該法第2條中僅規定委托人應當將其財產權“委托給受托人”。

《信托法》第10條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托財產不產生效力。” 

遺囑信托的法律效果以遺囑信托財產的形成為條件，而要形成信托財產，必須以設立信托的財產有效轉移于受托人、處于受托人能夠管理和控制的狀態為前提。根據物權法規定，財產轉移方式、時間、形式，依財產性質決定轉移方式即交付或者過戶。

遺囑信托因委托人死亡和受托人承諾生效后，設立信托的財產應由遺囑執行人、繼承人以及財產管理人負責轉移給受托人，并由登記部門辦理登記。

因此，受托人在表示承諾信托的同時，應按照遺囑信托的指示，辦理信托財產的登記公示手續，原則上信托財產登記在受托人名下，且在產權登記簿上應有顯著標記，標明其為信托財產。因目前我國尚未建立信托登記制度，需要具備條件時補辦。

6、遺囑信托公證書的效力確認及使用。公證機構辦理繼承權公證時，一般來說受益人僅憑遺囑信托公證書是無法直接辦理繼承公證的，公證機構一般需要第一順位的法定繼承人到場進行核實確認：

一是確認遺囑的有效性，包括被繼承人是否另有其他公證遺囑，法定繼承人對這份遺囑的訂立有無異議等情形；二是確認受益人有無法定被剝奪繼承權的情形；三是有無剝奪無民事行為能力需依靠被繼承人生活者等法定的特留份情形出現。

第四法定繼承人認為其他應認定遺囑無效的情形。對于法定繼承人不配合核實問題，比如：喪偶兒媳，遺囑明確財產由配偶繼承，但公婆不出面配合；兄弟姐妹中被剝奪繼承權的成員不配合甚至恐嚇威脅。

立遺囑人多段婚姻，遺囑將財產留給配偶，立遺囑人前妻或前夫的子女無法聯絡核實等情況，這時候繼承公證無法順利辦理，建議受益人提起訴訟，確認遺囑信托文件效力。

信托終止后，如若受托人憑遺囑信托公證書的指示為信托財產歸屬人直接辦理信托財產的轉移登記手續，產權部門認為不需要確認遺囑信托公證書效力的，當事人可直接辦理

五、辦理遺囑信托公證的風險防控。

把握程序是確保風險防控效果的治本之策，只有把好咨詢、審查證據、指導起草信托文件、保密、營造環境等環節，才能防患于未然。

（一）申請與受理。遺囑信托委托人申辦遺囑信托公證，應當填寫公證申請表，并提交以下證明、材料：

1、遺囑信托委托人的身份證明（居民身份證、戶口本、護照、通行證等）。

2、遺囑涉及的信托財產權屬證明（辦理涉及集體經濟組織股權遺囑信托的，需要該集體經濟組織出具同意的證明），拆遷房需要上方證明或實際居住證明。

3、受益人的身份證明材料及聯系方式。

4、法定繼承人親屬關系、特留份權利人證明材料、生前由委托人撫養人身份證明材料；上述人員的聯系方式。

5、受托人的身份證明材料及聯系方式。

6、公證人員認為應當提交的其他材料。

（二）審查與核實。

1、委托人的身份和行為能力；受益人、受托人是否明確。遺囑信托委托人是否具有完全民事行為能力，包括身體狀況、精神狀況、文化程度和理解認知能力。（公證員可從錄音錄像、談話及詢問筆錄判斷。

公證員有權要求當事人使用以下任何一種方式予以佐證：經省內三級甲等醫院做出診斷證明；經省內醫療機構副主任級及以上職稱醫生診斷證明；經省內司法鑒定、有資質的能力評估機構評估確認；生效判決確認）。

2、設立遺囑信托的財產是否屬于個人所有；是否處分了共有財產或爭議未決財產；信托財產是否符合《信托法》的規定。

3、遺囑信托委托人的意思表示是否真實；有無受脅迫、欺騙、重大誤解等情形。

4、遺囑信托委托人的法定繼承人的范圍，所立遺囑是否剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的遺產份額。

5、遺囑信托文件內容是否違反法律規定和公序良俗，文字表述是否準確。

6、遺囑信托文件條款是否齊備。《信托法》第9條規定，設立信托，其書面文件應當載明下列事項：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或者受益人范圍；信托財產的范圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法。

除前款所列事項外，可以載明信托期限、信托財產的管理方法、受托人的報酬、新受托人的選任方式、信托終止事由等事項。

遺囑信托文件中一般不得包括與處分財產及處理死亡后事宜無關的其他內容。如果遺囑信托缺少上述內容的，應該提醒遺囑人補充，遺囑人不予補記的，應當拒絕公證。

7、簽名、蓋章、捺指印印和制作日期是否齊全。

（三）保密義務。

遺囑信托委托人可以在公證時聲明該遺囑信托的內容是否對外發布，于何時對外發布。遺囑信托文書未載明可對外發布條款的，視為不得對外發布。受托人和公證員、公證機構對遺囑信托有持續保密的義務。

任何涉及遺囑信托的訴訟，均以對遺囑信托保密為前提，利害關系人只能對辦理遺囑信托的公證程序提出質疑，只有法院在對遺囑信托保密的前提下才有權適用司法程序確定遺囑信托公證書的效力。

（四）政策環境。

遺囑信托公證工作遇到的困難和問題主要是：一是強行要求公證的投訴壓了較大。一些生命垂危的病人的個別法定繼承人，強令公證人員到醫療場所辦理遺囑信托公證，而這類公證因無法證明遺囑人的行為能力，是不具備出證條件的。

二是缺乏免費公證的財政支持。上級出臺80歲以上老年人遺囑免費政策，但老年人公證業務工作量要高于一般人的一倍或數倍，因行為能力判斷不準發生錯證的風險更大，不將這個業務納入法律援助補助范圍，這個好政策肯定落實不好。

三是相關部門配合協調需要進一步加強。

民法分則出臺后，公證遺囑的優先效力將從民法分則繼承編中剔除，但公證遺囑的推定真實性的證據效力沒有變化，不動產登記機構可以直接采信公證遺囑信托進行不動產權變更登記，但需要不動產登記部門明示這個政策，打消人民做遺囑信托公證顧慮。

要整合各類涉老財政支持政策，切出一塊專項用于補助老年人遺囑公證。

要協調司法、法院、不動產登記、稅務部門編撰公證遺囑的政策信息，讓群眾明明白白、高興愉快選擇遺囑公證。要提高對拒辦遺囑公證的容忍度，因為對一些不符合條件的公證申請，拒辦也是對其他法定繼承人繼承權的保護。

濟寧市誠信公證處：滿其民。

法律分析：1、遺囑的鑒定。首先鑒定遺囑的真偽;其次，要驗證遺囑人是否死亡，一般應無問題，然而有時死者的死亡不在本地，以致牽涉法律問題，所以應用真接證實法和推定證實法予以證實。只有遺囑人死亡確定，遺囑才開始有法律效力。2、收集遺產。信托機構的第二步職責，應是在短期內收集死者的遺產。首先調查了解死者是否保有人壽保險。其次調查了解死者的債權情況。3、編制遺產清冊和暫管遺產。信托機構為委托人收畢遺產后，應隨即詳列財產細目并按市場價格估計其數值，編制出遺產清冊，交付受益人(包括繼續人和受遺贈人等)及有關公正的第三者。4、代結清稅款和債務。執行遺囑信托業務，信托公司的第四職責也是業務處理的第四步，是代收益人交付應負擔的捐稅和交付應清理的遺囑人生前所發生的各種債務。其順序當然是先交國家的賦稅，然后清償被繼續人的債務。5、交付遺贈。6、分割遺產。信托機構作為遺囑執行人，必須在完成上述各種手續后，才能對遺產進行分割。

法律依據：《中華人民共和國信托法》第八條 設立信托，應當采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。