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保證合同的風(fēng)險怎樣防范(如何規(guī)避合同簽訂 履行被騙風(fēng)險)

首頁 > 公司事務(wù)2024-12-01 09:25:00

規(guī)避合同風(fēng)險

法律主觀:

一、合同風(fēng)險的分析與對策
建設(shè)工程合同管理全過程可分為三個階段:第一參與招投標(biāo)取得合同資格;第二合同談判、簽約階段;第三合同履行階段,相應(yīng)的風(fēng)險在三個階段表現(xiàn)為不同形式,必須采取有效對策。
(一)招投標(biāo)階段
招投標(biāo)和合同管理二者是相輔相成,密不可分的。招標(biāo)文件本身就是合同的重要組成部分,也是合同文件重要依據(jù),而合同又是對招標(biāo)文件條款及合同條件的細(xì)化、補充明確。因此在招投標(biāo)階段,應(yīng)對招標(biāo)文件深入研究和全面分析,審核其是否符合國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定。正確理解招標(biāo)文件,充分了解招標(biāo)內(nèi)容及范圍,詳細(xì)勘查現(xiàn)場情況,仔細(xì)審查圖紙,復(fù)核工程量清單,逐條認(rèn)真分析研究合同條件和招標(biāo)各項條款,尤其要慎重綜合考慮現(xiàn)有建筑市場條件下發(fā)包人借優(yōu)勢地位在合同條件設(shè)置免除自身責(zé)任增加承包人責(zé)任排除承包人權(quán)利等顯失公平的條款。結(jié)合企業(yè)自身情況,判定是否能滿足要求,盡可能在投標(biāo)書中作出響應(yīng)招標(biāo)文件實質(zhì)性條款的有利選擇,做到心中有數(shù),熟悉掌握市場要素價格,有針對性制定投標(biāo)策略,以減少工程中標(biāo)后合同簽訂履行的風(fēng)險。
(二)合同洽談簽約階段
工程中標(biāo)后即轉(zhuǎn)入合同洽談和簽約階段,該階段是合同風(fēng)險管理過程極其重要的階段。承包人應(yīng)對合同條件進行周密審查,結(jié)合工程實際情況進行風(fēng)險分析并采取相應(yīng)對策最終簽訂有利的工程承包合同。合同的洽談應(yīng)由專門的合同管理部門負(fù)責(zé),對合同條款的嚴(yán)密性、規(guī)范性、邏輯性認(rèn)真加以研究,根據(jù)招標(biāo)文件條款及發(fā)包人的要求,逐條進行研究分析,避免合同存在單方面的約束性、過于苛刻的權(quán)利義務(wù)不平衡條款及不完善的風(fēng)險、索賠、損失、違約責(zé)任劃分的相應(yīng)條款。在合同洽談過程中,談判策略和技巧是極為重要的,應(yīng)選派有合同談判能力和豐富經(jīng)驗的人員為主進行合同談判,通過洽談使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)任、權(quán)利關(guān)系平衡,盡量避免發(fā)包人單方面苛刻約束條款,分析合同條款中各種可能情況下的不利因素,采取特殊問題單獨談判方式,逐步達到簽定對自己有利合同的目標(biāo)。
(三)合同履行階段
合同履行階段也即完成建設(shè)工程施工合同規(guī)定的內(nèi)容的過程,涉及到施工準(zhǔn)備、施工、竣工、驗收、保修等內(nèi)容,合同風(fēng)險也貫穿整個建設(shè)過程。因此在合同實施中,應(yīng)根據(jù)工程具體特點,制定完善合同管理制度,做好合同交底工作,讓項目管理人員清晰明確各項合同條款,嚴(yán)格履行,根據(jù)工程實際分析地質(zhì)條件、材料供應(yīng)、設(shè)計變更等風(fēng)險發(fā)生的可能性,采取積極措施,盡量避免風(fēng)險發(fā)生,降低風(fēng)險損失,加強工程經(jīng)濟技術(shù)簽證工作,正確有效應(yīng)用索賠手段,將風(fēng)險轉(zhuǎn)化為利潤,樹立強烈的合同意識、風(fēng)險意識和索賠意識,保證合同的順利履行。
二、如何避免合同風(fēng)險
(一)合同訂立前
當(dāng)事人假借訂立合同,惡意進行磋商,或者故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況,以及采用其他違背誠實信用原則的行為,容易導(dǎo)致締約過失責(zé)任。
對訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,在合同未成立時,不得泄露或不正當(dāng)使用,構(gòu)成了合同訂立前或第一階段的合同風(fēng)險。
(二)合同訂立階段
發(fā)生重大誤解、顯失公正,欺詐、脅迫或者乘人之危,合同當(dāng)事人不適資格或者資格缺陷,乃至惡意串通等等而訂立合同,會導(dǎo)致合同訂立階段的合同風(fēng)險。
(三)合同訂立前和訂立這兩個階段的風(fēng)險,可以稱為合同前期風(fēng)險。
(四)合同履行階段
這是實現(xiàn)訂立合同時合同利益設(shè)定目標(biāo)的重要手段。
(五)合同終止后階段
合同當(dāng)事人的合同利益交易即應(yīng)停止完結(jié)。
合同終止的事由不同,則合同權(quán)利義務(wù)停止完結(jié)的方式和程序就有區(qū)別,如,合同義務(wù)已經(jīng)按照約定履行完畢,合同當(dāng)事人的協(xié)助、保密義務(wù)仍然存在。
合同風(fēng)險是指合同利益遭受損失的可能。
合同風(fēng)險的產(chǎn)生,有合同當(dāng)事人的原因,也有合同當(dāng)事人之外的原因,如遭遇不可抗力事件,導(dǎo)致合同利益的取得或?qū)崿F(xiàn)出現(xiàn)障礙。
在民法典上,廣義的風(fēng)險是指各種非正常的損失,它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失,又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失。
狹義的風(fēng)險僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。
合同風(fēng)險中很重要的一項是價格風(fēng)險,而所謂價格風(fēng)險,是指貨物發(fā)生損壞或滅失時買方是還應(yīng)支付貨款的風(fēng)險。
三、合同管理風(fēng)險的防范措施有哪些
合同管理風(fēng)險的防范措施如下:進行合同風(fēng)險識別和風(fēng)險分析;始終堅持利益原則;慎重選擇合同商簽人員;等等。

法律客觀:

合同風(fēng)險的客觀存在時由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定,其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方無法回避的。工程承包合同的風(fēng)險主要分為兩類,一是合同本身所帶來的風(fēng)險。二是合同履約過程的風(fēng)險。合同本身風(fēng)險即合同條款形成的風(fēng)險,主要包括,合同價格、結(jié)算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風(fēng)險。合同價格風(fēng)險。合同價格風(fēng)險主要因采用固定總價合同形成的風(fēng)險,該類型合同一般工程量相對明確,或有相對明確的圖紙,施工單位根據(jù)現(xiàn)有圖紙、資料在短期內(nèi)進行報價。由于報價時間短,承包商無法詳細(xì)計算工程量,尤其是二類費用通常只要按經(jīng)驗進行報價,錯報、漏報現(xiàn)象時有發(fā)生。并且施工單位為了中標(biāo),不敢報高價,報價水平較低,承包商索賠機會小,虧損風(fēng)險大。該類型合同階段簡單,有利于業(yè)主控制投資,是近階段業(yè)主采用的主要合同形式。合同結(jié)算方式風(fēng)險。合同結(jié)算方式風(fēng)險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結(jié)算總價降點率、結(jié)算件審核時間、結(jié)算件審核程序、結(jié)算件審減額扣款、合同外調(diào)價方法、結(jié)算爭議解決方法等。在簽訂合同時施工單位一定要注意結(jié)算條款,尤其是要明確結(jié)算件審核時間,有的業(yè)主以沒有約定結(jié)算時間在項目竣工后遲遲不給結(jié)算,有的業(yè)主要求結(jié)算實行三審或四審,或聘請外審,人為設(shè)置結(jié)算障礙,故意拖延結(jié)算時間,造成項目竣工后幾年不能結(jié)算。合同工期風(fēng)險。合同工期是項目在合理施工組織條件下要達到的項目交工的日期,合同工期的制定要科學(xué)合理。由于業(yè)主原因一般項目工期都處于前松后緊狀態(tài),到工程后期業(yè)主為實現(xiàn)交工,一味壓縮正常工期,不管前期受何種因素影響,都會采取強制手段,倒排工期,后門關(guān)死,往往造成施工單位進行趕工。所以簽合同時一定要明確主要工序里程碑控制點,并說明影響工期的條件,一旦工期延長要分清責(zé)任,由責(zé)任方負(fù)責(zé)全部責(zé)任。如合同中要明確土建與安裝的交接時間,施工圖紙到圖時間,主要設(shè)備材料到貨時間,交工驗收標(biāo)準(zhǔn)等,以上因素是影響合同工期的主要因素。工程款支付條款中的風(fēng)險。工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段,即預(yù)付款、工程進度款、最終付款和質(zhì)量保修金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴(yán)重問題,墊資、帶資施工的現(xiàn)象仍然十分普遍,這些都給施工企業(yè)的良性發(fā)展帶來困難,同時對正常工期也受到影響,也是施工單位拖欠農(nóng)民工工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確,尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴(yán)密,不公平,給施工企業(yè)造成經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟損失。工程變更風(fēng)險。由于工程項目的復(fù)雜性和工程項目施工的長期性,合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計更改、材料設(shè)備換用的合理化建議,經(jīng)業(yè)主工程師同意,可以變更。但如未經(jīng)工程部同意,擅自變更,即使是合理的,承包商也要對此賠償損失,并且不順延工期。在變更程序上的疏忽,容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。合同履約風(fēng)險。合同履約風(fēng)險即在合同執(zhí)行過程中形成的風(fēng)險,由于施工合同管理貫穿于項目管理的各個環(huán)節(jié),因而履行施工合同必然涉及項目各項管理工作。施工合同一旦生效,項目的各個部門都要按照各自的職權(quán),按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù),保證施工合同的圓滿實現(xiàn)。合同履約風(fēng)險主要包括:安全、質(zhì)量、進度管理風(fēng)險。安全風(fēng)險主要包括違章罰款,重大安全事故的發(fā)生,為保證安全生產(chǎn)而增加的安全投入等造成的項目管理成本增加。質(zhì)量風(fēng)險主要包括執(zhí)行規(guī)范標(biāo)準(zhǔn),提高產(chǎn)品質(zhì)量的投入,或重大質(zhì)量事故造成的損失。進度風(fēng)險主要包括為趕工而增加的成本投入。過程資料的確認(rèn)與積累。施工單位對現(xiàn)場隱蔽工程,過程施工記錄等見證資料要及時填報記錄表格,并及時得到監(jiān)理、業(yè)主的確認(rèn)。索賠文件的上報與確認(rèn)。施工單位對于與合同約定或報價不一致的事件要及時上報索賠文件,并在規(guī)定時間內(nèi)得到監(jiān)理、業(yè)主的確認(rèn)。合同風(fēng)險防范措施合同風(fēng)險防范措施是降低合同簽訂和合同履約風(fēng)險的重要環(huán)節(jié),對施工單位實現(xiàn)項目管理目標(biāo)起到事半功倍的效果,所以施工單位應(yīng)加強合同風(fēng)險防范措施,合同風(fēng)險管理主要涉及以下環(huán)節(jié)。投標(biāo)報價階段風(fēng)險管理。加強投標(biāo)報價的管理工作,從源頭降低合同履約風(fēng)險,是提高投標(biāo)中標(biāo)率的關(guān)鍵,也是合同管理的重要內(nèi)容。招標(biāo)文件的評審。購買招標(biāo)文件后,由招標(biāo)投標(biāo)部門牽頭,組織各職能部門進行招標(biāo)文件評審,由各只能部門對相應(yīng)管理職責(zé)提出評審意見,主要針對招標(biāo)文件中工期、安全、質(zhì)量、進度、資金支付、結(jié)算條件、施工環(huán)境、材料設(shè)備供應(yīng)、交工驗收及稅收等風(fēng)險因素進行評審,再由招標(biāo)投標(biāo)部門收集匯總評審意見,組織評審組深入研究和全面分析風(fēng)險因素,正確理解招標(biāo)文件,吃透業(yè)主意圖和要求,制定相應(yīng)投標(biāo)策略,盡可能在投標(biāo)書中,在作出相應(yīng)投標(biāo)文件實質(zhì)性條款的情況下作出有利的選擇。同時招投標(biāo)部門要深入了解發(fā)包人的資信、部門立項、施工許可手續(xù)、資金狀況等其他重要信息。對于相對明確的風(fēng)險要通過澄清文件讓業(yè)主給予澄清。投標(biāo)報價策略。風(fēng)險越大,風(fēng)險附加費越高。但是,風(fēng)險附加費的增加必須要有一個增加范圍,對于承包商來講,風(fēng)險附加費不宜定得過高,過高必然會提高投標(biāo)價格,會降低競爭力。因此。施工企業(yè)一定要結(jié)合企業(yè)的管理水平,通過研究競爭對手和其他相關(guān)資料來確定具體的投標(biāo)價格。合同談判階段風(fēng)險管理。對投標(biāo)過程要對合同條款逐條進行認(rèn)真研究,反復(fù)與招標(biāo)單位進行磋商再做出相應(yīng)承諾,合同文本盡可能采用《建設(shè)工程合同示范文本》。部分發(fā)包人提供的非標(biāo)準(zhǔn)示范文本合同書,往往條款不全、不具體、無針對性,缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款,要盡可能地修改完善。如果不修改,合同一旦簽訂,施工單位會隱含較大風(fēng)險。對于關(guān)鍵合同要組成合同評審小組,對合同條款再次進行評審。在合同談判過程中人員配備上,施工單位合同談判人員既要懂工程技術(shù),又要懂法律、經(jīng)營、管理等方面的知識,有必要時組成專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上,承包人應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險,達到風(fēng)險在雙方中合理分配,這就要求承包商對于業(yè)主在何種情況下,可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹,做到心中有數(shù),切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款,否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口,對承包人造成的損害拒絕補償,并引用免責(zé)條款推卸法律責(zé)任,使承包人蒙受嚴(yán)重經(jīng)濟損失。因此,對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。總之,依據(jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理具體規(guī)定,在合同談判過程中進行有禮有節(jié)的談判尤為顯得重要。合同履約管理。由于施工合同管理涉及到施工企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié),因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項管理工作,施工合同一經(jīng)生效,企業(yè)的各個部門都要按照各自的職權(quán),按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù),保證施工合同的圓滿實現(xiàn)。進行合同風(fēng)險因素分析,并制定相應(yīng)的防范措施。對于可預(yù)見的風(fēng)險,要認(rèn)真分析,制定專門的防范措施,落實到相關(guān)部門和責(zé)任人,并下發(fā)風(fēng)險控制文件,隨時跟蹤事態(tài)的發(fā)展,力爭最大可能的降低風(fēng)險。組織部門有針對性的進行合同交底,對分析出的風(fēng)險按管理部門進行交底,明確各部門管理重點,督促部門指導(dǎo)現(xiàn)場進行風(fēng)險控制。一切生產(chǎn)經(jīng)營活動以合同條件為依據(jù),項目在組織生產(chǎn)經(jīng)營時,一切活動以合同為依據(jù),按照合同要求辦事,按合同要求完善管理手續(xù),避免與合同沖突的事件發(fā)生。定期檢查合同執(zhí)行情況,在合同執(zhí)行過程中要按期組織合同執(zhí)行情況對接會,各部門對照合同檢查執(zhí)行情況,對產(chǎn)生的偏差進行分析,并采取措施糾正措施,防止有大的偏差。索賠管理在充滿風(fēng)險的建筑安裝市場中,索賠是施工企業(yè)保護自身利益的一種方式。索賠不僅僅是費用上的補償,它是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利,是以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。我國建筑安裝企業(yè)要想在國際建筑市場中分一杯羹,就必須改變“不懂索賠、不敢索賠、不會索賠”的現(xiàn)狀。因此,參與過程項目管理人員必須樹立索賠意識。一是索賠的及時性。承包商進行索賠應(yīng)在索賠事件發(fā)生之時,而不是之后出具正式函件通知業(yè)主或其代表。國際上普遍上采用的fidic合同對許多索賠時間都有時效期限,如對工程師簽發(fā)的圖紙或指令過遲而造成的工期延期,應(yīng)在合同約定的時間內(nèi)書面通知工程師并報告業(yè)主,出具工期索賠細(xì)節(jié)。逾期不報,業(yè)主有權(quán)拒絕索賠要求。二是索賠資料的完整性。只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害,一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟損失指因?qū)Ψ揭蛩卦斐稍斐珊贤獾念~外支出,如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支,權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟上的損失,但造成了一方權(quán)利上的損害,如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響,承包商有權(quán)要求工期延長等。因此,發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失或權(quán)利損害,應(yīng)是提出索賠的一個基本前提條件。所以,承包商提出的索賠申請應(yīng)有確鑿的索賠證據(jù)。在過程管理中,管理人員應(yīng)注意所有原始資料的保管、分類、匯總,以便在索賠事件發(fā)生時能提供齊備的資料證明,可利用錄像、拍照等手段,反映現(xiàn)場實際情況,并及時得到監(jiān)理、業(yè)主的批準(zhǔn)。三是索賠的技巧性。在過程承包活動中,承包商常常處于不利的地位,這是由激烈的市場競爭造成的。在解決索賠問題中,由于雙方利益和期望的差異性,在談判過程中常常會出現(xiàn)大的爭執(zhí)。如果承包商態(tài)度強硬地堅持自己的觀點,會造成雙方關(guān)系緊張,失去長期合作的機會。因此,在索賠談判中,承包商應(yīng)避免和業(yè)主發(fā)生沖突,要善于整合雙方的差異,尋找付出較小代價就能給業(yè)主帶來很大利益的條款。此外,讓步是解決爭議的常用技巧,在具體操作中,承包商應(yīng)提出較高的索賠期望,經(jīng)雙方談判,在業(yè)主感興趣或利益所在支出作出讓步,如縮短工期、提高工程質(zhì)量等,同時爭取業(yè)主作出相應(yīng)的讓步,從而實現(xiàn)索賠目標(biāo)。

如何規(guī)避合同風(fēng)險?

剛工作不長時間,公司指派一個項目,天天加班。甲方總是沒完沒了的提要求。后來改的不想改了,就去懟甲方。結(jié)果甲方把合同拿出來,里面有一個條款:滿足開發(fā)方一切要求。指著這一條,說這是合同條款。
大怒,回公司就找老總?cè)チ耍Y(jié)果才知道,當(dāng)時有一個銷售要走了,為了把這個合同簽了,答應(yīng)了甲方各種要求,就為了簽合同。等合同簽完,拿到提成后,立刻離職了。因為這個項目要求太麻煩,誰都不想接手,公司就招了幾個人專門做這個項目,然后這個大坑就變成了我的了。聽完之后,氣都不打一處來。老總跟我畫了好多餅,說了不少好話。
后來重新回到客戶單位,天天就在客戶那里上班,好話說盡,關(guān)系處的很好。費了好大心思才能把項目結(jié)了。
從此之后,不管看什么合同都要很認(rèn)真,反復(fù)看了好幾遍,只要有不理解的就一定要解釋清楚才行或者直接在合同邊后面加上附注。只要有對我自己不利的條件,都不接受。
有些情況下,客戶或者某一方會說這些條款都沒用就走個過場這種說法。但我從來不接受這種說法,要么改合同,要么不簽,要是走過場就按我的要求來走。這個習(xí)慣幫我避了很多坑。
在看合同這事上,要打起12分精神,一個字一個字看,搞清晰每一條的意思,不要太在意時間,大不了不簽,千萬不要因為著急或者相信某個人,而不認(rèn)真看合同就簽字。

防范建筑施工項目合同風(fēng)險的措施?

合同風(fēng)險是合同中的不確定因素,它是工程風(fēng)險,業(yè)主資信風(fēng)險、外界環(huán)境風(fēng)險的集中反映和體現(xiàn)。合同風(fēng)險是客觀存在的,是由工程的復(fù)雜性決定的,是合同雙方必須共同承擔(dān)的。我們從事任何一項商業(yè)活動,或大或小地承擔(dān)著風(fēng)險,風(fēng)險與收益是對等的。根據(jù)合同主體行為,可將其分為主觀性合同風(fēng)險和客觀性合同風(fēng)險。
客觀性合同風(fēng)險。
合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī),合同條件以及國際慣例規(guī)定的其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。例如,合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險有,工程變更在15%的合同金額內(nèi),承包商得不到任何補償,這叫做工程變更風(fēng)險;又如合同價格規(guī)定不予高速,則承包商必須承擔(dān)全部風(fēng)險,如果在一定范圍內(nèi)高速,則承擔(dān)部分風(fēng)險,這叫做市場價格風(fēng)險;還有在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi),承包商必須提出索賠意向通知,否則索賠失效,這叫時效風(fēng)險。
主觀性合同風(fēng)險。
合同的主觀性風(fēng)險是人為因素引起的,同時能通過人為因素避免或控制的合同風(fēng)險。在相當(dāng)多的國內(nèi)施工合同中,業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的使得條件,在合同協(xié)議中或通過苛刻的條件把風(fēng)險隱含在合同條款中,讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程,在合同協(xié)議中,對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭,任其擺布。對合同談判只重視價格和工期,對其他條款不予注意。這樣即使不平等的合同也愿意簽,甚至有欺騙的合同也敢簽,在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。
承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對等的合同談判,而是受制于業(yè)主,這樣很容易被業(yè)主牽著鼻子走,在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性,自然增加了履行合同的風(fēng)險性,承包商十分輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾,輕率地簽訂了既沒有法律約束力,又無法兌現(xiàn)的“君子協(xié)定”,承包商對簽訂合同的前期準(zhǔn)備工作明顯不足,對業(yè)主的資信和合同的公正性缺乏嚴(yán)格的分析,承包商對合同缺乏識別力,當(dāng)合同條款不全,不完備,不具體,缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款時,沒有輻射能去修改完善它,不自學(xué)的接受了合同中大量隱含風(fēng)險,最終在合同施工中導(dǎo)致了承包商的損失,因承包商對合同審查不嚴(yán)引起的合同漏洞,缺陷造成了不應(yīng)有的合同風(fēng)險,帶來了不必要的損失。
在指導(dǎo)思想上,力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,況且授標(biāo)后商簽合同,業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有權(quán)簽訂一個平等互惠的合同條款,這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險所堅持的最基本原則。承包商可以曉之以理,陳述利害,說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或來生不合理的條件,增加保證承包商權(quán)益的條款,使合同比較優(yōu)惠或有利,風(fēng)險較少,合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡,盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款,實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標(biāo)。總之放棄權(quán)力等于自殺,合利則動,背利則滯,是我們?nèi)魏纬邪潭紤?yīng)堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則,而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。
在人員配備上,讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,使合同質(zhì)量很高,其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包商必須具備既懂工程技術(shù),又懂法律,既懂經(jīng)營管理,又懂造價,財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員,才能保證在合同談判中處于一種智力均衡,信息對稱的狀態(tài),增加談判的力量,提高風(fēng)險識別能力。因此承包商必須緩建工程合約部,成立高效的合同談判班子。這是降低合同風(fēng)險,簽訂有利合同的人才保證。
在策略安排上,承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險,達到風(fēng)險在雙方中合理分配。承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認(rèn)真研究,切忌輕易接受業(yè)主的免遭條款。否則,合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口,對承包商的損失拒絕補償,并應(yīng)用免遭條款對其拒絕付款推卸責(zé)任,承包商將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此,對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。
承包商在合同正式簽訂前應(yīng)進行嚴(yán)格的審查把關(guān)。其要點是:(1)施工合同是否合法,業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全,合同是否需要公證和批準(zhǔn);(2)合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;(3)合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;(4)合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡,確定如何制約;(5)合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補救;(6)雙方合同的理解是否一致,發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。
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