什么是履約擔保
所謂履約擔保,是指發包人在招標文件中規定的要求承包人提交的保證履行合同義務的擔保。
履約擔保是工程發包人為防止承包人在合同執行過程中違反合同規定或違約,并彌補給發包人造成的經濟損失。
履約擔保的形式
履行擔保一般有三種形式:銀行履約保函、履約擔保書和履約擔保金(又叫履約保證金)。
1)銀行履約保函
銀行履約保函是由商業銀行開具的擔保證明,通常為合同金額的10%左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。 *有條件的保函是指下述情形:在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時,由發包人或監理工程師出具證明說明情況,并由擔保人對已執行合同部分和未執行部分加以鑒定,確認后才能收兌銀行保函,由招標人得到保函中的款項。建筑行業通常傾向于采用這種形式的保函。
無條件的保函是指下述情形:在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時,發包人不需要出具任何證明和理由。只要看到承包人違約,就可對銀行保函進行收兌。
2)履約擔保書
履約擔保書的擔保方式是:當承包人在履行合同中違約時,開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務或者向發包人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保形式的,其金額一般為合同價的30%一50%。
承包人違約時,由工程擔保人代為完成工程建設的擔保方式,有利于工程建設的順利進行,因此是我國工程擔保制度探索和實踐的重點內容。
3)履約擔保金
履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現金支票,額度為合同價格的10%;
履約擔保的種類
履約擔保的種類包括:工程合同履約擔保、工程招投標履約擔保、技術轉讓合同履約擔保、貿易合同履約擔保、房地產交易擔保、機動車交易擔保、房屋產權過戶交易安全擔保、企業產權過戶交易安全擔保、合約對沖押金/預付款/質量保證金擔保、中介費/傭金擔保、產品質量擔保、出國留學經濟擔保、個人分期付款消費擔保、訴訟保全擔保等。
其中開展最為廣泛的的業務有:工程合同履約擔保和工程招投標履約擔保。
工程合同履約擔保:保證擔保人(擔保公司)向招標人出具履約保函,保證建設工程承包合同中規定的一切條款將在規定的日期內,以不超過雙方議定的價格,按照約定的質量標準完成該項目。一旦承包商在施工過程中違約或因故無法完成合同,則保證擔保人可以向該承包商提供資金或其他形式的資助以使其有能力完成合同;也可以安排由新的承包商來接替原承包商以完成該項目;還可以經過協商,業主從新開標,中標的承包商將完成合同中的剩余部分,由此造成最后造價超出原合同造價的部分將由保證擔保人承擔;如果對上述解決方案不能達成協議則保證擔保人將在保額內賠付業主的損失。
履約擔保金額一般不得低于合同價款的 10% 。若用經評審的最低投標價法中標的,履約擔保金額不得低于合同價款的15% 。
工程招投標履約擔保:保證擔保人(擔保公司)在投標人投標之前,向招標人出具投標保函,保證中標人將與招標人簽訂合同并將提供招標人所要求的履約保函。如果中標人違約,則保證擔保人將在保額內賠付招標人的損失。投標保證擔保可用于設計招投標、施工招投標、監理招投標、材料采購招投標等各種招投標活動。
投標擔保金額一般不得超過投標總價的 2% ,最高不得超過 80 萬元人民幣。
《世行采購指南》對履約擔保的規定
工程的招標文件要求一定金額的保證金,其金額足以抵償借款人(發包人)在承包人違約時所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規定以適當的格式和金額采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據提供保證金的類型和工程的性質和規模有所不同。該保證金的一部分應展期至工程竣工日之后,以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責任期或維修期;另一種做法是,在合同規定從每次定期付款中扣留一定百分比作為保留金,直到最終驗收為止。可允許承包人在臨時驗收后用等額保證金來代替保留金。
《土建工程國內競爭性文件》對履約擔保的規定
中標人應在接到中標通知書14天內按合同專用條款中規定的數額向發包人提交履約保證金。指缺陷責任期結束后28天履約保證金應保持有效,并應按規定的格式或發包人可接受的其他格式由在中華人民共和國注冊經營的銀行開具。 *如果沒有理由再需要履約保證金,在缺陷責任期結束后的28天內發包人應將履約保證金退還給承包人。
發包人應將從保證金的開出機構所獲得的索賠通知承包人。
如果下述情況發生42天或以上則發包人可從履約保證金中獲得索賠:項目監理指出承包人有違反合同的行為后,承包人仍繼續該違反合同的行為或承包人未將應支付給發包人的款項支付給發包人。
FIDIC《土木工程施工合同條件》對履約擔保的規定
如果合同要求承包人為其正確履行合同取得擔保時,承包人應在收到中標函之后28天內,按投標書附件中注明的金額取得擔保,并將此保函提交給發包人。該保函應與投標書附件中規定的貨幣種類及其比例相一致。當向發包人提交此保函時,承包人應將這一情況通知工程師。該保函采取本條件附件中的格式或由發包人和承包人雙方同意的格式。提供擔保的機構須經發包人同意。除非合同另有規定,執行本款時所發生的費用應由承包人負擔。
在承包人根據合同完成施工和竣工,并修補了任何缺陷之前,履約擔保將一直有效。在發出缺陷責任證書之后,即不應對該擔保提出索賠,并應在上述缺陷責任證書發出后14天內將該保函退還給承包人。
在任何情況下,發包人在按照履約擔保提出索賠之前,皆應通知承包人,說明導致索賠的違約性質。
參考文獻
1.0 1.1 1.2 一級建造師《建設工程項目管理》大綱及講評三十四
履約擔保形式有哪幾種?
答:一、履約擔保的形式包括項目履約擔保、承包商履約擔保、預付款擔保、業主付款擔保和其他履約擔保。
其他履約擔保包括貿易合同、產權交易合同、投資合同、資產托管管理合同等。
二、工程履約擔保
(1)投標擔保
投標人向投標人提供投標擔保,保證投標人按照招標文件的規定參與投標活動。投標人在投標有效期內撤回投標文件或者中標后不簽訂工程建設合同的,保證人應當按照約定承擔擔保責任。
(2)承包商履約擔保
承包商的履約保證是擔保人為確保承包商履行施工合同規定的義務而向承包商提供的擔保。
(3)預付款擔保
預付保證擔保是指擔保人為承包商提供擔保的擔保,擔保人保證承包商有義務扣除預付款。
(4)業主支付擔保
業主對工程款支付的保證,是指業主為保證業主履行工程合同約定的工程款支付義務,向承包人提供的保證。
三、其他履約擔保
在其他商業合同(如貿易合同、產權合同、投資合同、資產管理合同等)下,擔保人是合同的義務人,為合同權利人提供擔保,保證債務人履行合同義務等。
履約擔保的形式有哪些
履約擔保的形式主要包括以下幾種:
一、保證金形式。保證金是指履約擔保方為保證被擔保方履行合同而向其提供的一種擔保方式。這種方式要求擔保方在約定的期限內,按照規定數額存入一定數量的資金作為履約擔保。如果擔保方不能履行合同義務,則這筆保證金將被用于補償損失。
二、擔保人形式。擔保人是一種自然人或機構,其提供的擔保承諾與被擔保方的合同履行相關責任相連。如果被擔保方無法履行合同義務,擔保人將承擔相應責任并履行相關義務。這種擔保方式常用于工程項目或大額交易等場景。
三. 履約保函形式。履約保函是由擔保機構出具的書面擔保文件,承諾如果被擔保方未能履行合同義務,將根據約定承擔相應的經濟責任。這種擔保方式適用于各類合同履行的擔保需求,特別是在國際貿易中廣泛應用。履約保函具有較高的法律效力和約束力,有利于保障合同雙方的權益。
四、履約保險形式。履約保險是指擔保方通過購買保險公司提供的保險服務,將被擔保方可能面臨的合同履行風險轉移給保險公司承擔。這種擔保方式不僅能夠保障合同雙方的權益,還能夠為合同履行提供額外的風險管理措施。以上履約擔保的形式具體涵蓋保證金形式、擔保人形式以及更為書面和保險的履約保函形式和履約保險形式等幾種類型。這些形式各具特點,適用于不同的場景和合同類型,有助于確保合同的順利履行和雙方權益的保障。
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