在現(xiàn)實(shí)生活中，常常出現(xiàn)婚姻第三者插足合法婚姻，導(dǎo)致合法婚姻關(guān)系終結(jié)、家庭解體、刑事案件多發(fā)等等一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題，漸漸引起人們的高度重視。第三者侵犯了合法婚姻中無過錯(cuò)方的何種權(quán)利，如何通過婚姻家庭立法確立法律責(zé)任來規(guī)制和懲治婚姻第三者，保護(hù)婚姻當(dāng)事人的正當(dāng)利益、維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定?通過對(duì)第三者行為的性質(zhì)的界定，對(duì)第三者行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任形成及對(duì)婚姻第三者所要承擔(dān)的 精神損害賠償 ，應(yīng)納入婚姻家庭立法體系，以期保護(hù)合法的婚姻關(guān)系，實(shí)現(xiàn)婚姻家庭生活的美滿幸福。 婚姻第三者的定義 “婚姻第三者”現(xiàn)象是指在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，該婚姻關(guān)系以外的第三人與婚姻關(guān)系中的一方發(fā)生婚外兩性行為，導(dǎo)致該婚姻關(guān)系發(fā)生裂痕甚至完全破裂的情形。由于現(xiàn)行 婚姻法 對(duì)“婚姻第三者”現(xiàn)象并無相關(guān)的禁止性規(guī)定，道德、輿論的影響并不足以杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，“婚姻第三者”現(xiàn)象漸漸成為影響婚姻穩(wěn)定的一大不安因素。 “婚姻第三者”產(chǎn)生了一系列涉及社會(huì)穩(wěn)定、家庭和睦和子女成長(zhǎng)的社會(huì)問題。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接導(dǎo)致惡性刑事案件數(shù)量的增多，影響社會(huì)安定。人類幾千年文明形成的性心理，即要求性伴侶在一定時(shí)期的排他性。而性在婚外的完全自由，有悖于這種排他性，勢(shì)必產(chǎn)生男女雙方的情感沖突，繼而因愛生恨使用暴力手段報(bào)復(fù)不忠實(shí)的另一方。其次，“婚姻第三者”破壞了傳統(tǒng)的一天一妻制的家庭模式。一夫一妻是人類文明的理性產(chǎn)物，也是我國(guó)婚姻法確立的一項(xiàng)原則。一夫一妻制以人類愛情的排他性、專一性和文明社會(huì)性愛的同一性為理論基礎(chǔ)，要求任何成年人在同一時(shí)間內(nèi)只能有一個(gè)配偶，不允許一夫多妻或一妻多夫現(xiàn)象的存在。一夫一妻，是順應(yīng)自然法則的體現(xiàn)，是人類長(zhǎng)期選擇的結(jié)果，是婚姻道德的法律化。最后，“第三者”破壞了婚姻和諧不利于下一代的健康成長(zhǎng)。家庭能為兒童的成長(zhǎng)提供最直接影響最大的 教育 ，并在預(yù)防未成年人犯罪方面有巨大作用?！盎橐龅谌摺辈遄銓?dǎo)致婚姻家庭的破裂，引發(fā)生活環(huán)境的巨變、失去父母一方的疼愛教育、遭受其他同齡人的鄙視嘲弄等等未成年人無法適應(yīng)的問題，容易導(dǎo)致其心理的扭曲和行為的放蕩自流。離異家庭中的 青少年犯罪 比例高達(dá)40%以上。 對(duì)于什么是“婚姻第三者”，目前的立法中沒有明確的規(guī)定，由于我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》中完全無過錯(cuò) 離婚 制度的建立，以及故意侵害配偶權(quán)補(bǔ)救方面的立法空白，在實(shí)際上減輕甚至取消了“婚姻第三者”侵害配偶權(quán)的法律責(zé)任，使得“第三者”現(xiàn)象得不到有效的制止，這不利于保護(hù)合法婚姻，懲戒婚外侵害人。 二、對(duì)“婚姻第三者”行為的定性：侵害配偶權(quán)的行為 “婚姻第三者”行為侵犯的是合法婚姻中無過錯(cuò)方的什么權(quán)利?國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此做了不同的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，該行為侵犯的是“配偶共同生活圓滿安全及幸?！敝畽?quán)利;有學(xué)者認(rèn)為，“第三者”行為侵害的是配偶一方對(duì)另一方性的專有權(quán)利;還有學(xué)者認(rèn)為，侵害的是另一方的名譽(yù)權(quán)。筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)都有一定的道理，但都有一定的局限性，未能說明第三者行為的本質(zhì)。第三者行為的本質(zhì)應(yīng)是侵犯了合法婚姻中無過錯(cuò)方的配偶權(quán)。合法婚姻雙方基于婚姻關(guān)系而享有一系列法定權(quán)利，包括 同居 權(quán)、婚姻住所協(xié)商權(quán)、人身自由權(quán)、 計(jì)劃生育 權(quán)利和配偶權(quán)等等。 配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，是夫妻雙方因 結(jié)婚 ，基于婚姻效力和配偶身份而享有或承擔(dān)特殊的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)稱，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。①配偶權(quán)包括夫妻姓名權(quán)，職業(yè)、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)自由權(quán)、日常事務(wù)代理權(quán)、住所決定權(quán)，同居義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)等。婚姻是公民個(gè)人的私事，但根據(jù)我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行 結(jié)婚登記 ，符合法律規(guī)定，取得 結(jié)婚證 后方能確立夫妻關(guān)系。也就是說，在我國(guó)確立婚姻關(guān)系的法定手續(xù)就是辦理結(jié)婚登記。登記程序體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力對(duì)婚姻的干預(yù)。登記使得婚姻這一法律關(guān)系不再是純粹的契約關(guān)系，它在經(jīng)國(guó)家確認(rèn)之時(shí)，即是對(duì)國(guó)家公權(quán)力提出要求———要求保障它的絕對(duì)的、排它的權(quán)利;基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的配偶權(quán)也就具有了絕對(duì)的、排他的權(quán)利，任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。

《刑法》第二百五十八條 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。 第二百五十九條 明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。 利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。

建立侵害配偶權(quán)損害賠償制度的意義，既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益的需要。配偶權(quán)即夫妻間的權(quán)利與義務(wù)總稱?！痘橐龇?修正草案)》中每一條款都是這種權(quán)利與義務(wù)的體現(xiàn)。主要包括夫妻姓名權(quán)、依據(jù)決定權(quán)、同居權(quán)，忠實(shí)義務(wù)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)等?！痘橐龇ā芬?guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯(cuò)損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用懂事制裁手段制裁重婚、"包二奶"、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對(duì)受害一方給予一定的補(bǔ)償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦婦、兒童的合法權(quán)益。確認(rèn)侵害配偶權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，必須具備以下構(gòu)成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權(quán)保護(hù)法律的行為。二是損害事實(shí)。侵害配偶權(quán)的損害事實(shí)，是使配偶身份利益遭受損害的事實(shí)。三是侵害配偶權(quán)違法行為與配偶身份利益損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。四是主觀過錯(cuò)，即侵害配偶權(quán)的故意。具備以上4個(gè)要件，即構(gòu)成侵害配偶權(quán)民事責(zé)任。具體的侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為有實(shí)施重婚行為侵害配偶權(quán)、有配偶者與他人同居侵害配偶權(quán)、實(shí)施家庭暴力侵害配偶權(quán)、遺棄侵害配偶權(quán)。它必將起到維護(hù)家庭穩(wěn)定，維護(hù)公平原則和男女平等原則的作用。

離婚損害賠償制度為適應(yīng)改革開放20年來社會(huì)發(fā)展的新情況，立法機(jī)關(guān)于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法從基本原則到具體制度都加強(qiáng)了對(duì)婦女、老人和兒童等弱勢(shì)群體的保護(hù)。其中，離婚損害賠償制度是這方面的一個(gè)明顯例證。學(xué)界對(duì)中國(guó)離婚損害賠償責(zé)任性質(zhì)的爭(zhēng)論自該制度在中國(guó)確立以來就已存在，有主張侵權(quán)責(zé)任者，亦有主張違約責(zé)任者。臺(tái)灣學(xué)者林秀雄先生把離婚之損害（即離婚時(shí)的損害，人們稱之為廣義的離婚損害）分為兩種：一種是離因損害；另一種是離婚損害（人們稱之為狹義的離婚損害）。其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害；而離婚損害則指由于離婚而對(duì)無過錯(cuò)配偶造成的損害。這種分類法的標(biāo)準(zhǔn)是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個(gè)事實(shí)。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任固無疑問。至于侵犯了何種權(quán)利，有學(xué)者主張侵犯了無過錯(cuò)一方的配偶權(quán)。另有學(xué)者主張侵犯的是對(duì)方的人身權(quán)。林秀雄先生認(rèn)為，夫妻一方的行為可能侵犯對(duì)方的生命、身體或人格，也可能侵犯對(duì)方的配偶權(quán)。這些學(xué)者的觀點(diǎn)都有一定道理，都從某一個(gè)側(cè)面揭示了作為離因的侵權(quán)行為所侵害的客體。在這個(gè)問題上不能給出一個(gè)一般性的回答，只能根據(jù)具體的情況加以分析。侵權(quán)責(zé)任說雖然正確地指出了離因損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實(shí)。很顯然，離婚絕不是侵權(quán)行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的觀點(diǎn)至少是不全面的。主張離婚損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任的觀點(diǎn)，對(duì)離因損害所導(dǎo)致的賠償責(zé)任顯然是不適用的，因?yàn)榍拔囊呀?jīng)證明了離因損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任的觀點(diǎn)對(duì)狹義離婚損害賠償性質(zhì)的界定是否合適，有待進(jìn)一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚的，由此引起的損害賠償責(zé)任的性質(zhì)可界定為違約責(zé)任。關(guān)于婚姻的性質(zhì)理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭(zhēng)論。契約說當(dāng)中雖有不同的分支，但其都是以個(gè)人主義為基礎(chǔ)，認(rèn)為婚姻是兩個(gè)獨(dú)立主體之間達(dá)成的合意?；橐銎跫s說從一開始就受到了哲學(xué)、倫理學(xué)的批判。筆者認(rèn)為婚姻不是契約，理由如下：1、一般契約的內(nèi)容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規(guī)定和善良風(fēng)俗的情況下可以就契約內(nèi)容進(jìn)行任意約定。相反，婚姻的基本內(nèi)容具有法定性，不允許當(dāng)事人對(duì)婚姻上的義務(wù)作出與法律不同的約定。2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等。而基于婚姻所生的債務(wù)沒有可讓與性、繼承性。比如夫?qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務(wù)，不能由他人承擔(dān)；同樣，妻對(duì)夫享有的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)也不得讓與他人；妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫?qū)ζ渎男蟹驅(qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務(wù)。3、契約之債情形下，如果雙方互負(fù)同類債務(wù)可以抵消。在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方所負(fù)婚姻義務(wù)基本上是同等的，但此同類債務(wù)不能適用抵消的規(guī)定。4、契約多涉及財(cái)產(chǎn)，應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應(yīng)適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)界定為違約責(zé)任的觀點(diǎn)就是站不住腳的。綜上所述，侵權(quán)行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)；違約責(zé)任說對(duì)此問題同樣無法給出有說服力的理由。至于狹義離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，這一問題沒有太多的意義，因?yàn)槿绻梢源_定離婚損害的范圍，在請(qǐng)求權(quán)人請(qǐng)求賠償時(shí)直接讓有責(zé)任者賠償損害即可?；橐龇ǖ?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”。此條規(guī)定的意義實(shí)際上是什么需要對(duì)其進(jìn)行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是：有下列情形之一的，無過錯(cuò)方可以請(qǐng)求由這些情形產(chǎn)生的損害賠償，條件是這些情形導(dǎo)致了離婚的發(fā)生。如果這樣來解釋，那么此條就是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方可以請(qǐng)求因離婚所產(chǎn)生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關(guān)于狹義離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方可以請(qǐng)求離因損害賠償，也可以請(qǐng)求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義并不明確，必須求之于體系解釋標(biāo)準(zhǔn)來獲得其精確含義。該條位于婚姻法救助措施與法律責(zé)任一章，該章第43、44條是關(guān)于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規(guī)定，第45條是關(guān)于重婚、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責(zé)任的規(guī)定。結(jié)合這三條規(guī)定，可以得出結(jié)論：第46條是關(guān)于重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責(zé)任的規(guī)定，其所謂的損害賠償也是對(duì)由于這些行為導(dǎo)致的損害的賠償。因此，中國(guó)的離婚損害賠償其實(shí)是離因損害賠償。相關(guān)的《司法解釋》也可以提供佐證。從《司法解釋一》的相關(guān)規(guī)定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償?shù)臈l件。因此，最高人民法院對(duì)于第46條的解釋和第一種解釋是一致的。