財產分割是離婚前的首要事情之一，作為婚姻當中的過錯方，無過錯的一方有權利得到法律的適當照顧。了解財產分割中過錯方的標準，合理的拿起法律武器捍衛合法權益。
2010年6月22日，上海市高級人民法院民一庭下發《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(三)》，其規定存在一些值得商榷的地方。本文關注的是以下規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議作出處理。協議不成的，分割夫妻共同財產，應當遵循男女平等、照顧子女和女方利益、照顧無過錯方、有利生產和方便生活的原則。”關于“照顧無過錯方原則”，該文件解釋：“對于因一方過錯導致離婚的，可在分割財產時適當照顧無過錯方，以體現法律的公平與正義。但這種照顧不是民事責任，其性質不同于離婚損害賠償責任，因此，這里的過錯并不限于重婚、姘居、實施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯行為，還包括其他違反婚姻義務或故意以悖于善良風俗的方法損害婚姻關系的過錯行為”
總的來說，解釋中的有一句話我很贊同：“體現法律的公平與正義”。對有過錯的人，應當有一個懲處機制，才能建立和睦和諧的秩序。但是要實現這一目的，可以有很多方式，但比較重要的是，選擇的方式必須可操作的，必須是不能導致更多的不公平的。而目前的上海高院的這個解釋似乎還沒能澄清我內心的這種疑惑。
一、法律依據
首先，我們來看看財產分割上照顧無過錯方原則的法律依據問題。
1950年生效的《婚姻法》規定：“協議不成時，由人民法院根據家庭財產具體情況、照顧女方及子女利益和有利發展生產的原則判決。
1981年修改生效的《婚姻法》規定：“協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧女方和子女權益的原則判決。”
1993年最高人民法院頒布《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，該意見規定：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理，應當……堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人意愿，有利生產、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”“對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應根據雙方住房情況和照顧撫養子女方或無過錯方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對另一方應給予相當于該房屋一半價值的補償。在雙方條件等同的情況下，應照顧女方。”“一方將夫妻共同財產非法隱藏、轉移拒不交出的，或非法變賣、毀損的，分割財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損財產的一方，應予以少分或不分。”這一規定比較突出的規定是，第一，提出了在分割夫妻共同財產時的照顧無過錯原則;第二，第一次提出了對隱匿財產能行為的懲罰。
隨即，上海市高院《關于離婚案件有關財產房屋若干問題處理意見討論紀要》(1992)也規定了：“對離婚時財產的處理，要堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，有利生產、方便生活、照顧無過錯方和不得損害國家、集體、他人利益的原則。”“婚后夫妻共同購置的聯建公助房、優惠價房，補貼價房等，屬職工個人出資部分為夫妻共同財產。分割時，應盡可能讓雙方都分得房屋。如房屋無分割條件，可優先照顧撫養子女或無過錯方。”“雙方當事人都有公房居住使用權的，離婚時，所住的公房無分隔、分戶、調換條件的，雙方又互不相讓，協商不成的，離婚后的系爭公房使用權原則上歸單位自管房方，父母親屬租賃戶名方，以及優先照顧撫養子女方、無過錯方。”“對夫妻雙方均可承租的公房，應依照下列原則予以處理：(一)照顧撫養子女的一方;(二)男女雙方在同等條件下，照顧女方;(三)照顧殘疾或生活困難的一方;(四)照顧無過錯一方。”
但是2001年修改生效的《婚姻法》僅僅將司法解釋中的對隱匿財產等行為的處罰措施引入法律，而對于其他過錯，規定了損害賠償方式，而不是對財產分割的份額予以調整，它規定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理;協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。”由于對同一過錯，不能重復懲罰，我們認為，新的《婚姻法》否決了對財產分割中的照顧無過錯方原則，各地多數法院基本上都停了對該原則的繼續適用。而且，根據全國人民代表大會常務委員會法定工作委員會《婚姻法釋義》，“根據本法的規定，在夫妻共同財產分割時，法院考慮的因素僅是子女權益和女方權益，不涉及過錯或無過錯的因素。但為了體現公平，照顧無過錯方的利益，本法第四十六條規定了離婚損害賠償制度”。
在2001年新婚姻法出臺前，普陀區法院曾經有報道在離婚案件的財產分割中適用了該原則，新法生效后，尚未見到新的報道。但佛山市中級人民法院在一例判決((2003)佛中法民1終字第994號)中仍稱：“一審法院……造成夫妻感情破裂的過錯責任在于被告，在分割夫妻共同財產時，依法應當適當照顧無過錯方女方的利益。……一審法院根據上訴人的過錯以及照顧婦女兒童權益的原則出發進行分配財產是合理的。”。
對上述立法的回顧，可以看出上海市高院的此一規定相當具有突破性，而且規定得也比較具體。但是欠缺了上位法的依據和來源，甚至可以說與上位法相沖突。另外，此規定屬于法院內部指導意見，并不對外公開，也不能在判決書中直接引用，勢必將誤導當事人預期，損害當事人利益的可能。而且，由于不公開，也不能因此對當事人起到引導作用。
二、過錯的標準
一旦確立照顧無過錯方原則，以下問題必須予以明確：適用照顧無過錯原則的要件是什么。我們認為：(1)存在過錯;(2)過錯性質嚴重;(3)導致離婚。
所謂過錯，在法律上，就是對法律義務的違反，包括對法定義務和約定義務的違反。我們認為，這里不應當包括對道德義務的違反。因為如果對違反道德義務行為施加法律責任，即等價于將道德義務上升為法律義務。而且承認法律義務之外的過錯，就會存在一個何謂過錯有無穩定、公認的標準?所謂“清官難斷家務事”，其實就是基于生活或者社會上的一般事務的過錯的價值判斷存在嚴重的不確定性，讓法官去自由裁量，一則責任太大，二則往往難令當事人信服，反而滋生后患。解釋還使用了“有悖善良風俗”的標準，何謂“善良風俗”，顯然需要主審法官嚴謹審慎予以判析。
而違反道德義務導致對方違反法律義務的，又當如何呢?固然，我不主張任何一方由于對方違反了道德義務，從而自己也違反法律義務，但是，一旦出現此種情形，對違反道德義務的一方能否適用照顧無過錯方原則呢?顯然是一個疑問。
不考慮婚姻家庭法律之外的義務，讓我們來看看婚姻家庭法律中夫妻的義務有什么。可以說，《婚姻法》中規定任何的權利或者義務都涉及夫或者妻的法律義務，比如：“一夫一妻、男女平等、計劃生育、保護婦女、兒童和老人的合法權益、禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居、禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄、夫妻應當互相忠實，互相尊重、家庭成員間應當敬老愛幼、互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系、各用自己姓名的權利、參加生產、工作、學習和社會活動的自由、互相扶養、對子女有撫養教育的義務、對父母有贍養扶助的義務”，等等。
為什么限于導致離婚的過錯呢?婚姻生活中，可能存在各種各樣的過錯，如果都適用照顧無過錯方原則，那么恐怕在離婚的時候，夫妻任何一方都不可能在婚姻生活中毫無過錯。因此，對過錯的范圍必須有所限制。而且，從操作角度，也不應當要求夫妻雙方在婚姻生活中隨時注意保存任何出現的大小不等的過錯，一方面，成本過高，另一方面，實施鼓勵夫妻雙方注意收集保存配偶所犯過錯，也有悖倫理。另外，既然夫妻共同財產的分割發生于離婚，對過錯的懲罰，就應當限于導致離婚的過錯。相關立法體例也支持此種思路，比如，《婚姻法》規定對婚姻無效或撤銷的情形，此時的照顧無過錯方應當指的就是對導致婚姻無效或撤銷有過錯的一方。另外，《婚姻法》規定的損害賠償責任所適用的過錯指的也是：“有下列情形之一，導致離婚的。”根據《婚姻法》所規定離婚要件：夫妻感情確已破裂。所以，我們所稱的過錯，應當是導致夫妻感情破裂的過錯。而且，就照顧無過錯方原則泛泛適用于一切過錯，包括追究不影響婚姻關系的過錯，也存在證據方面的困難。我們認為，法律倡導夫妻之間相互愛戴、相互信任，過于強調證據，無異于鼓勵婚姻中的當事人隨時注意收集證據，這將徹底腐蝕婚姻的基礎。因此，我們認為，照顧無過錯方原則應當僅適用于嚴重過錯。
然而，我們認為，需要注意的是，并非所有的感情破裂都是緣于某一方的過錯。比如，雙方的性格不合導致日常沖突矛盾不斷，漸至感情破裂，在此情形中，任何一方都不存在違反法律義務的情形。還有，一方一而再再而三地起訴要求離婚，從而被判決離婚的，一再起訴行為本身只是感情破裂的證據，而不是感情破裂的原因，因此，起訴行為并不構成過錯。
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