我國的婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的發(fā)生和終止，以及由此產(chǎn)生的特定范圍內(nèi)親屬間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一部法律，新中國成立后制定的第一部法律就是婚姻法；我國尚無成文民法典 ，但根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，可將民法的概念表述為調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織間財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。婚姻法與民法的關(guān)系問題一直是中外學(xué)界爭議的焦點(diǎn)，我國傳統(tǒng)的法學(xué)理論者多認(rèn)為婚姻法是獨(dú)立于民法之外的一個(gè)法律部門；但是在整個(gè)大陸法系和英美法系，婚姻家庭關(guān)系始終是民法調(diào)整范圍的一部分。要科學(xué)地給出這個(gè)爭論的答案，筆者認(rèn)為，首先要全面地認(rèn)識(shí)婚姻法與民法之間的區(qū)別、聯(lián)系以及社會(huì)法治發(fā)展的要求。
　　在國外的立法中，大多數(shù)國家都將婚姻家庭法列入民法的范圍，但是我們必須看到婚姻法與民法存在著很大的區(qū)別：第一，意思自治在婚姻法與民法中體現(xiàn)的程度不同。意思自治是一般民事法律中通行的原則，民法主要是通過任意性規(guī)范調(diào)整民事財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系，大多數(shù)民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅都可以憑當(dāng)事人自己意志決定，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容受自己意志影響很大。但是在婚姻法中意思自治原則要受到很大的限制，婚姻法中當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)大多已經(jīng)在法律中事先規(guī)定，只有諸如婚姻關(guān)系的確立及終結(jié)等少數(shù)內(nèi)容允許當(dāng)事人憑自己意志確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而且當(dāng)事人在憑自己意志產(chǎn)生、變更或消滅此類法律關(guān)系時(shí)一般又不允許當(dāng)事人設(shè)定期限與條件以及變更其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以在婚姻法中意思自治體現(xiàn)的程度較一般民事法律低得多。第二，倫理道德規(guī)范在婚姻法與民法中的作用與地位不同。雖然民法與婚姻法都極力強(qiáng)調(diào)維護(hù)公序良俗，但是在一般民法中基本上只是原則性地規(guī)定倫理道德，在具體司法實(shí)踐中憑案件的具體情況以及法官個(gè)人的自由裁量來選擇適用，而在我國婚姻法中則明確地將大量的倫理道德規(guī)范直接規(guī)定于婚姻法法律條文之中，如規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”等。這在包括民法在內(nèi)的其他法律之中是很少見的。除此之外，婚姻法許多條文直接體現(xiàn)了倫理道德的要求，這一切都顯示婚姻法相對(duì)于民法是明顯的倫理法。第三，婚姻法與民法調(diào)整的側(cè)重點(diǎn)不同。婚姻法與民法調(diào)整的對(duì)象都有財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但是在民法中以調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系為主，其中調(diào)整的人身關(guān)系大多因財(cái)產(chǎn)關(guān)系衍生而來。而婚姻法調(diào)整的人身關(guān)系是存在于具有特定親屬關(guān)系的主體之間、不以財(cái)產(chǎn)內(nèi)容為主的一種社會(huì)關(guān)系，婚姻法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖然具有一定的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但它是從屬于婚姻家庭方面的人身關(guān)系的，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系只是人身關(guān)系所引起的相應(yīng)的后果。其他一般民事法律中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，一般都是等價(jià)、有償?shù)模欢橐黾彝シㄖ械呢?cái)產(chǎn)關(guān)系反映的卻是親屬共同生活、實(shí)現(xiàn)家庭經(jīng)濟(jì)職能的要求，一般都是無償?shù)摹？梢娀橐龇ㄏ鄬?duì)于民法更具有身份法的特征。第四，婚姻法與民法的國際化趨勢不同。婚姻法與民法都屬于私法的范疇，隨著國際間民事交往的深入以及國際化趨勢的發(fā)展，出現(xiàn)了許多國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，但是大都是涉及一般民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，在婚姻法方面很難出現(xiàn)國際統(tǒng)一的實(shí)體私法規(guī)范，因?yàn)榛橐黾彝シǜ嗟厥鞘鼙就恋乩怼⒚褡濉⒆诮獭惱砼c傳統(tǒng)的影響與制約。因此，在可以預(yù)見的未來，婚姻法與民法的國際化發(fā)展趨勢是不同的，婚姻法基本上還是以本土化為其最基本、最重要的特征。也正是由于這方面的原因，婚姻法相對(duì)與一般民事法律更具有穩(wěn)定性。

　　盡管婚姻法與民法存在著很多的區(qū)別，但是他們之間的聯(lián)系又是絕對(duì)不能輕視的：第一，民法的一般原理、原則大都適用于婚姻法。雖然婚姻法與民法有很大區(qū)別，但是他們調(diào)整的對(duì)象都是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)及身份關(guān)系，民法經(jīng)歷了長久的發(fā)展過程總結(jié)了一系列相對(duì)完備的基本原理與原則，由于調(diào)整對(duì)象的相似性，諸如平等、自愿等最基本的原理與原則也大多一樣適用于婚姻法。這是婚姻法與民法相同相容的基礎(chǔ)。在具體的法律條文上，我國民法通則中的有關(guān)公民的權(quán)利能力和行為能力、監(jiān)護(hù)、宣告失蹤等規(guī)定在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中也同樣具有直接或間接的依據(jù)與適用作用。第二，從法律發(fā)展的趨勢上看，婚姻法也會(huì)向民法繼續(xù)靠攏。隨著現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)關(guān)系越來越成為法律調(diào)整的中心，身份關(guān)系在法律調(diào)整中被逐漸弱化，婚姻法在調(diào)整內(nèi)容上也由以前的單純側(cè)重調(diào)整身份關(guān)系轉(zhuǎn)為兼顧調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此婚姻法必然會(huì)因內(nèi)容的發(fā)展變化而逐漸向民法靠攏。第三，從調(diào)整方式上來講，婚姻法必須借助于民法的調(diào)整方式。法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系必須以行為為調(diào)整對(duì)象，而婚姻法是相對(duì)典型的身份法，以調(diào)整身份關(guān)系為主，而身份關(guān)系很難被直接地調(diào)整，婚姻法現(xiàn)在在調(diào)整方式的立法上并不發(fā)達(dá)，所以婚姻法要想真正有效地調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，必須借助調(diào)整方式立法發(fā)達(dá)的民法。此外，我國民法通則中的諸如公民享有婚姻自主權(quán)、禁止干涉婚姻自由等規(guī)定是專為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系而制定的。第四，從法律部門之間的內(nèi)容平衡來看，婚姻法如果獨(dú)立為一個(gè)法律部門的話，以其現(xiàn)有的法律規(guī)范很難與其他法律部門平衡；而婚姻法若不作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，唯有與民法更為接近，才能夠與其他的民事法律共同構(gòu)成完整的私法部門。順應(yīng)我國民法典緊鑼密鼓準(zhǔn)備出臺(tái)的現(xiàn)實(shí)需要，服務(wù)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，我們必須重新認(rèn)識(shí)婚姻法從屬于民法的法律體系地位，準(zhǔn)確把握其民事特別法的定位，在未來的婚姻立法工作中，指導(dǎo)對(duì)現(xiàn)行婚姻法的修改與完善，使我國婚姻法更好地發(fā)揮維護(hù)家庭和睦，保障社會(huì)和諧的積極作用。

　　綜上所述，盡管我國婚姻法與民法存在著很大的差別，但是這些差別只能用婚姻法具有一定的特殊性以及民法具有一定的包容性這兩點(diǎn)理由來解釋。在我國，婚姻法無論從自身的現(xiàn)實(shí)發(fā)展情況及社會(huì)發(fā)展的需要來講都不能獨(dú)立于民法而成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。婚姻法無論在現(xiàn)在還是從將來來看都必須包容于民法之中。

　　有關(guān)我國《婚姻法》中損害賠償制度的幾點(diǎn)看法

　　內(nèi)容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，使法律對(duì)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，使我國婚姻家庭立法有了進(jìn)一步的完善。但是該制度在實(shí)踐操作中依然存在一些問題，使得對(duì)婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構(gòu)建基礎(chǔ)，確立的意義，損害賠償?shù)囊m用條件，賠償義務(wù)主體的范圍，以及實(shí)際操作中的歸責(zé)原則等問題進(jìn)行了論述和探討，并提出了一些現(xiàn)實(shí)存在的問題及自己的看法與建議。
　　關(guān)鍵詞： 婚姻的契約本質(zhì) 損害賠償 婚內(nèi)損害賠償 舉證責(zé)任
　　（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎(chǔ)
　　有學(xué)者認(rèn)為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權(quán)損害賠償。對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。
　　本文認(rèn)為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質(zhì)。
　　長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統(tǒng)認(rèn)為“婚姻是男女雙方精神上的結(jié)合”，“愛情是不應(yīng)該用金錢來衡量的”，更有反對(duì)確立婚姻損害賠償?shù)娜耸空J(rèn)為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質(zhì)，并使婚姻關(guān)系商業(yè)化，法律解決道德的問題是不妥當(dāng)?shù)牡鹊取？傊@是因?yàn)閷?duì)婚姻的本質(zhì)存在不同看法而導(dǎo)致的不同結(jié)論。婚姻是男女雙方為共同生活的目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。我國采取結(jié)婚登記主義，這說明，婚姻契約的締結(jié)必須嚴(yán)格依照婚姻法進(jìn)行。它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自所應(yīng)履行的婚姻義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)包含了人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面；而且婚姻當(dāng)事人可以選擇離婚來解除這種權(quán)利義務(wù)，即婚姻契約的解除。以上內(nèi)容均可反映出婚姻的契約本質(zhì)。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質(zhì)的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項(xiàng)制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項(xiàng)制度。
　　婚姻的“契約”本質(zhì)在我國長期受到禁錮，在封建社會(huì)，夫妻雙方在婚姻家庭中的地位是極不平等，婦女的地位極其低下。長期以來，人們似乎承認(rèn)婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。所以應(yīng)當(dāng)說，這種理念回避了婚姻關(guān)系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。所以婦女在婚姻關(guān)系中基本沒有什么合法權(quán)益，當(dāng)婚姻關(guān)系破裂時(shí)，更談不上合法權(quán)益的保障。近年來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關(guān)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識(shí)也越來越明晰。并且，這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)反映到婚姻立法上來。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質(zhì)而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯(cuò)方已經(jīng)嚴(yán)重違反了婚姻契約之義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。
　　（二） 《婚姻法》確立損害賠償制度的意義
　　2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個(gè)方面 ：
　　（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會(huì)形勢下保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯(cuò)當(dāng)事人的行為。
　　（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要。在人們對(duì)包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然 ，社會(huì)風(fēng)氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認(rèn)識(shí)是必要的。社會(huì)主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
　　（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強(qiáng)民事法律制度的需要。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會(huì)穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一，也是建立和諧社會(huì)的重要基礎(chǔ)。
　　（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要，也是實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的必然要求。從以往的司法實(shí)踐看，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無過錯(cuò)方的原則來操作。但是在財(cái)產(chǎn)很少甚至沒有財(cái)產(chǎn)的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯(cuò)的受害方以公平合理的保護(hù)；同時(shí)使違法行為沒有得到及時(shí)的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確至關(guān)重要。
　　有反對(duì)該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質(zhì)，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，司法介入婚姻過錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認(rèn)為，婚姻關(guān)系是建立在夫妻雙方感情的基礎(chǔ)上的，但婚姻關(guān)系的維護(hù)除了需要感情的積極因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有倫理道德方面，但更多的確實(shí)法律制度。如前所述，我國采用結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會(huì)利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。調(diào)查難，訴訟成本高不能成為反對(duì)立法的理由。三峽大壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設(shè)？因?yàn)樗ǔ珊蟮纳鐣?huì)效益可觀。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會(huì)效益，也具有長遠(yuǎn)的精神效益！
　　（三） 損害賠償?shù)囊?br />　　根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：
　　行為人具有主觀上的過錯(cuò)。這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯(cuò)。如果行為人主觀上無過錯(cuò)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　行為具有違法性。這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對(duì)婚姻義務(wù)的要求。
　　請(qǐng)求權(quán)人有受損害的事實(shí)。這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請(qǐng)求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。事實(shí)上，也只有當(dāng)無過錯(cuò)一方有損害事實(shí)時(shí)，才享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
　　需要強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實(shí)。因?yàn)榫癖旧硎浅橄蟮模忠笏梅伤笙碌氖聦?shí)狀態(tài)表現(xiàn)出來更難。在學(xué)理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學(xué)者和實(shí)務(wù)者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“證實(shí)的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”又稱“形式上的精神損害”，只要受害人有舉證侵害人的侵權(quán)行為明確存在的表現(xiàn)形式，依一般的認(rèn)識(shí)水平，相信受害人確實(shí)存在遭受精神損害的事實(shí)，法律則推定這個(gè)損害的真實(shí)性。所謂“證實(shí)的精神損害”也稱“實(shí)證的精神損害”，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實(shí)性，受害人必須舉出證據(jù)加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。筆者認(rèn)為：通說要件所述的精神損害的事實(shí)應(yīng)理解為是“名義上的精神損害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。
　　過錯(cuò)行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系。這是損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。
　　（四） 損害賠償?shù)倪m用條件
　　文中在闡述中一直強(qiáng)調(diào)婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點(diǎn)之一——確立獨(dú)立的婚姻損害賠償制度，支持婚內(nèi)損害賠償。
　　《婚姻法》第46條適用的條件是“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償……”這應(yīng)該理解為對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的提起確定了一個(gè)前提條件吧?
　　那么，如果婚姻一方當(dāng)事人不要求離婚就不能提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求么？難道說無過錯(cuò)方要想得到賠償就必須以離婚為代價(jià)么？筆者認(rèn)為，這種規(guī)定，無疑使離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)形成了一種“強(qiáng)行配售關(guān)系”，如果婚姻一方當(dāng)事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強(qiáng)制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)是兩種本質(zhì)截然不同的權(quán)利。離婚請(qǐng)求權(quán)是基于婚姻關(guān)系的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請(qǐng)求權(quán)是基于違背婚姻法所規(guī)定的義務(wù)的違法行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，取消以離婚為前提的限制，支持婚內(nèi)損害賠償?shù)恼?qǐng)求。也許有人認(rèn)為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財(cái)產(chǎn)。但筆者認(rèn)為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對(duì)家庭、對(duì)婚姻義務(wù)的重視，起到警示的作用，而對(duì)有過錯(cuò)一方進(jìn)行懲罰和教育，即體現(xiàn)了法律的威力所在，又有利于過錯(cuò)方悔悟，使其“回頭是岸”，促進(jìn)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定。如果一定要以離婚為代價(jià)，對(duì)無過錯(cuò)一方也是不公平的。并且對(duì)于這種因婚內(nèi)賠償無過錯(cuò)方所取得的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利亦應(yīng)認(rèn)定為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。家庭是社會(huì)的組成細(xì)胞，其穩(wěn)定與否，在一定因素上關(guān)系到社會(huì)的各個(gè)方面，如果確立這種獨(dú)立的賠償請(qǐng)求權(quán)，從長遠(yuǎn)的角度看，其社會(huì)效益，精神效益都是可觀的。
　　（五） 損害賠償義務(wù)主體范圍的界定
　　《婚姻法》第46條，在責(zé)任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。實(shí)際上，是免除了有過錯(cuò)的第三方的連帶責(zé)任。無過錯(cuò)方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認(rèn)為可以。第三者介入他人的婚姻，是對(duì)現(xiàn)行法律保護(hù)的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質(zhì)是相同的，而不僅僅只是道德問題，法律必須做出否定的評(píng)價(jià)并采取相應(yīng)的措施予以制止，制裁。因?yàn)榕渑家环脚c婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴(yán)重的違法行為，過錯(cuò)方有錯(cuò)的同時(shí)，第三者也大都有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，無過錯(cuò)方不應(yīng)在離婚訴訟中向第三者主張權(quán)利而應(yīng)另行提起侵權(quán)之訴；如果像本文第四點(diǎn)所述的，允許婚內(nèi)賠償?shù)脑挘瑹o過錯(cuò)方則可以以有過錯(cuò)的配偶和第三人為共同侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴。有的專家、學(xué)者稱“懲罰第三者有可能導(dǎo)致捉奸成風(fēng)，司法上難以操作。”筆者認(rèn)為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯(cuò)，如重婚、姘居、長期通奸，及導(dǎo)致他人離婚的就應(yīng)受到民事制裁，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任，“情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，亦不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”追究第三人責(zé)任體現(xiàn)了一種立法價(jià)值取向，維護(hù)公序良俗。當(dāng)由道德約束的問題超越了社會(huì)文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對(duì)第三者的重大過錯(cuò)視而不管，僅對(duì)離婚過錯(cuò)方進(jìn)行懲罰，將達(dá)不到法律所預(yù)期的預(yù)防，警示及教育，懲戒作用。而且設(shè)立向婚姻損害第三方主張損害賠償?shù)闹贫纫彩嵌鄶?shù)國家法律的通例。
　　（六）婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題
　　根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請(qǐng)求。但往往會(huì)由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對(duì)被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。
　　筆者認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會(huì)加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。
　　如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決。“我們主張，無過錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。”換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請(qǐng)求精神損害賠償場合，可以適用過錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)， 因此筆者認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯(cuò)推定的原則，由過錯(cuò)方對(duì)其對(duì)精神損害的后果沒有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。
　　正如本文前面所述，“法律視婚姻僅為民事契約”， 確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的“契約”本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會(huì)使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會(huì)有助于對(duì)此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對(duì)無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。
　　綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風(fēng)日下”，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對(duì)于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地的采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。
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