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如何具體認定借用資質行為

首頁 > 勞動人事2022-05-16 07:58:00

借用資質違反中華人民共和國招投標法嗎

1、《招投標法》第三十三條 投標人不得以低于成本的報價競標,也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標。

2、《招投標法實施條例》第四十二條 使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的,屬于招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標。

投標人有下列情形之一的,屬于招標投標法第三十三條規定的以其他方式弄虛作假的行為:

(一)使用偽造、變造的許可證件;

(二)提供虛假的財務狀況或者業績;

(三)提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明;

(四)提供虛假的信用狀況;

(五)其他弄虛作假的行為。

擴展資料:

《河南省工程建設中借用資質投標違規出借資質行為認定和處理暫行規定》

第四條  在招標投標期間,發現有下列行為之一的,屬于掛靠借用資質投標、違規出借資質行為:

(一)投標人掛靠、借用一個或多個企業資質或個人執業資格參加投標;

(二)投標人租借多個企業資質集中參加一個標段的資格預審,通過資格預審后將投標權利賣出;

(三)投標人授權的被托人不是投標人本單位人員(簽訂正式勞動合同并繳納三金的人員)的;投標人和招標代理機構本身不直接參與投標和從事招標代理活動,而將資質借與他人投標和從事招標代理活動,從中收取管理費用的;

(四)不同的投標人授權同一人參與同一工程項目招投標活動的(聯合體投標除外);投標委托人出現在不同投標人的投標文件中的;投標人項目管理班子人員,在同一工程項目的投標文件中有重復出現的。

只要損失是由出借資質造成,發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建筑施工企業承擔連帶責任。
為保證建設工程質量和施工安全,法律對承包人資質作了嚴格規定。承包人應當具備相應的施工資質,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。目前,建筑市場出借資質情形較為常見,如何確定出借資質的單位與借用資質的單位或者個人的責任承擔方式,是司法實踐中亟待解決的問題。
《建設工程司法解釋(二)》第4條規定,缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。這條規定主要基于以下考慮:
第一,在借用資質與發包人簽訂建設工程施工合同的情況下,名義上的承包人是出借資質的單位,實際上的承包人是借用資質的單位或者個人,出借資質方之名與借用資質方之實共同構成承包人,缺少任何一方,建設工程施工合同都不能訂立。
因此,在對外關系上,可將出借資質方和借用資質方作為一個整體,對發包人負責。
第二,出借資質一方通常會以收取管理費等名義向借用資質一方收取費用,因此應當對他人借用其名義簽訂合同造成的損失承擔責任。
第三,借用資質一方本無權進行建設工程施工,其違反法律規定通過借用資質獲利,因此也應當對其借用他人名義簽訂合同造成的損失承擔責任。
第四,目前建筑市場上借用資質的情況較多,如果不讓出借資質一方承擔連帶責任,出借資質一方不會慎重選擇借用方,出借資質的違法現象會更加泛濫,對于提高建設工程質量、規范建筑市場秩序有弊無利。
第五,根據《建筑法》第66條規定,出借資質方與借用資質方應對建設工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。
第六,借用資質與掛靠的法律性質相同。對于掛靠關系,司法實踐中主流的觀點是由掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶賠償責任。出借資質的建筑施工企業的過錯在于出借資質,其所承擔的責任應與其過錯相當。實踐中,出借資質造成的損失主要是建設工程質量不合格。
《建筑法》第66條規定,建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
《建設工程司法解釋(二)》第4條規定吸收了《建筑法》第66條的規定。同時,建筑施工企業出借資質還可能造成工期延誤等損失。
以上就是出借建筑工程資質存在的法律風險,卓璽集團建議還是自家公司辦理建筑資質更安全有助于公司快速發展。
借用資質,即是常說的掛靠,一般不會構成違法(不使用資質來進行合同詐騙或其他犯罪行為的話)。
但可能因此遭受潛在的風險和損失。資質屬于身份關系性質,只有特定的主體在相關部門授予下才有特定的資質,假借他人資質或者出借資質都是存在損失風險的。
是的,借用他人資質屬于法律禁止的以他人名義投標(掛靠)行為,一經查實將造成投標、中標無效、罰款、取消其一定年限參加必須招標項目的投標資格、構成犯罪的將承擔刑事責任。
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怎么界定轉包和掛靠或借用資質?

一、掛靠經營

由于建筑工程質量與人民生命、財產安全休戚相關,因此國家對建筑施工企業實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》第26條規定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”;“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。由此可見,建筑施工企業只有在取得資質證書后,才能進入建筑市場,并且只能在資質等級許可的范圍內與發包方簽訂建設工程施工合同。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”,承包人競爭相當激烈,于是借用資質的現象就“應運而生”了,這里的“借用資質”既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業借用資質,又包括低資質的建筑施工企業向高資質的建筑施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應,這種行為在法律上被稱為“掛靠”。

“掛靠”一般具有以下幾個特點:1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格,但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級;2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書,但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力;3、掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”, 被掛靠的施工企業收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續,,但不對實際施工活動實施管理,或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上,并不承擔技術、質量等實質責任。
“掛靠”主要有以下兩種表現形式:第一是“直接借用資質型”,此類“掛靠”多見于低資質等級的施工企業,其操作方式是低資質等級的施工企業尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業,并以高資質等級施工企業的名義與發包人簽訂建設建設工程施工合同,然后直接由低資質等級的施工企業施工。第二種是“內部承包型”,內部承包型常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一符合項目要求的施工企業,由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工,并委以項目經理或施工負責人的職務,雙方簽訂內部承包合同,約定由掛靠人承擔項目的人、財、物及施工管理職責,被掛靠施工企業則負責處理項目的對外事務,并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業繳納內部承包管理費。相比“直接借用資質型”而言,“內部承包型”掛靠更具隱蔽性。

二、非法轉包
 
轉包是指承包人將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。由于轉包危害很多,例如容易造成投機行為,由于層層剝皮,致使真正投入到工程上的資金不足,容易發生建筑工程質量與安全事故等等,因此轉包一向是我國法律明令禁止的行為。《建筑法》第28條規定:“ 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”;《合同法》第272條第2款規定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。

根據上述法條我們可以看出非法轉包有以下兩種表現形式:第一種是承包人將全部建設工程全部轉包給一個人;第二種是承包人將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人。這兩種表現形式只有形式的不同,并無實質的區別。因此,在審判實踐中,只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定承包義務的行為,無論其直接將工程全部轉包他人,還是以分包名義將工程肢解后分別轉包他人;也無論是否經發包人同意或認可,這種行為都將被認定為轉包行為。

三、違法分包

《建筑法》第29條規定:“ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。由此可見,分包行為本身是法律所允許的,只是必須在一定條件下進行分包,如違背了這些條件則構成違法分包。

《建筑法》第29條、《合同法》第272條第3款以及國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形,盡管具體表述略不同,但對"違法分包"行為的界定基本是一致的。綜合一下, "違法分包"主要指以下行為:
1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位;
2、建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成;
3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位;
4、分包單位將其承包的工程再行分包。
怎么界定轉包和掛靠或借用資質?
1、提前熟悉中標單位的情況,檢查時詢問項目負責審計的人員單位狀況,鑒別是否是本單位的。
2、要求現場項目人員提供社保證明。
3、讓中標項目經理到場,抽查部分簽證、報表,看回答的是否有譜。

、其實雙方如果合作的層次很深,單憑檢查很難發現漏洞,最好結合查詢財務方面的如:該項目工程款的來去,前期投標保證金的來去回等,就比較容易發現了。
《建筑法》規定:“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

對于承包商來說,農民工工資支付問題不僅僅是一個企業管理水平的體現,有時也會因農民工工資支付問題導致企業運行出現問題。那么,哪些情形下容易導致農民工工資支付出現問題,農民工工資支付出現問題會給承包商帶來哪些風險,承包商應該如何做好農民工工資支付?


一、關于農民工工資支付的相關規定


對于農民工工資支付的規定有很多,如《保障農民工工資支付條例》(《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》、《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》、《工資支付暫行規定》、《最低工資規定》等等,但內容大同小異,筆者在論述時僅截取部分規定,不對所有規定一一羅列。

1、轉包、違法分包和掛靠,承包商負總責


《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》(國辦發〔2016〕1號)中指出:“建設單位或施工總承包企業將工程違法發包、轉包或違法分包單位致使拖欠農民工工資的,由建設單位或施工總承包企業依法承擔清償責任”。《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發[2004]22號)第十二條明確指出:“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”。
根據上述規定,在轉包、違法分包和掛靠情況下,無論承包商是否已經足額向分包支付工程款,只要出現拖欠農民工工資的情形,承包商都需要向農民工支付工資。

2、結算爭議,承包商在欠付款范圍內墊付


《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》(國辦發〔2016〕1號)中指出:“在工程建設領域,建設單位或施工總承包企業未按合同約定及時劃撥工程款,致使分包企業拖欠農民工工資的,由建設單位或施工總承包企業以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資”,《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發[2004]22號)第十條規定:“業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款,致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的,由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資,先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限”。
根據上述規定,因分包和承包商之間的結算爭議或者其他原因未按照合同約定向分包支付工程款,從而出現拖欠農民工工資的情形時,承包商需在欠付分包工程款的范圍內墊付農民工工資,這一規定看似合情合理,但在實踐中容易導致以下問題出現:
一是在分包未完成結算的情形下,欠付工程款數額難以確定,此時政府相關部門往往要求承包商先行墊付,若承包商墊付工資超過應付分包工程款,承包商再向分包單位追償難度較大。
二是由于承包商需要在欠付分包工程款的范圍內墊付,因此往往很多分包單位為提前回收工程款(如質保金等),就會以拖欠農民工工資為由,組織農民工討薪,此時政府相關部門往往要求承包商支付未到期的工程款。

3、拖欠農民工工資后果嚴重


《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》(國辦發〔2016〕1號)中指出:“加強對企業失信行為的部門協同監管和聯合懲戒,對拖欠工資的失信企業,由有關部門在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場準入、評優評先等方面依法依規予以限制,使失信企業在全國范圍內“一處違法、處處受限”,提高企業失信違法成本。”
《上海市人民政府辦公廳印發關于本市全面治理拖欠農民工工資問題實施意見的通知》(滬府辦發〔2016〕35號)指出:“嚴懲建設領域欠薪行為,對未按要求實行農民工實名制、工資支付臺帳、工資專戶、人工費支付臺帳等制度,或因各類糾紛導致發生欠薪,或以欠薪為名討要工程款的,行業監管部門應根據情節對相關企業和個人進行處理處罰,直至責令停工整改”。
根據上述規定可以看出,若承包商未處理好農民工工資支付問題,小則導致企業被處以罰款,大則導致工程停工,還可能導致在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場準入、評優評先等方面被依法予以限制,后果極其嚴重。


二、容易出現拖欠農民工工資的情形


根據《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》的規定,承包商對農民工工資負總則,因此,無論在農民工工資支付的哪個環節出現問題,承包商都需要承擔責任,筆者結合自身工作經驗,總結出在以下情形下容易出現拖欠農民工工資情形。

1、業主資信不良/破產


業主資信不良或者業主破產,會導致業主無法及時支付工程款或者無法支付工程款,根據《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》的相關規定,業主不能及時支付工程款時,需由承包商墊付農民工工資,若承包商墊付則會增加墊資金額,且由于業主資信不良或者破產,墊付工程款很難追回,由此變向導致承包商自身損失;若承包商不墊付農民工工資,一則容易引發農民工集體討薪,二則相關政府部門會對承包商予以一定程度的處罰。

2、分包單位破產


在工程建設領域,很多分包單位特別是勞務分包單位,其承擔風險能力較弱,很可能出現在工程施工過程中破產倒閉,在其倒閉后,若未付清農民工工資,農民工也會向承包商討要工資,但是很可能承包商已經付清分包單位工程款,但迫于各種壓力,不得不向農民工支付工資。

3、包工頭跑路


雖然國家三令五申,在建設工程領域禁止掛靠,但是由于市場的不規范,仍然存在大量掛靠現象,在掛靠中,農民工工資一般由包工頭負責發放(雖然相關規定要求總包代發、銀行代發,但實踐中未完全落實),因此,經常出現包工頭發現項目虧損后,卷款跑路,由此導致農民工工資得不到保障,而上述已經說到,在違法分包的情形下,承包商對農民工工資支付承擔連帶責任,因此,承包商在此情況下需支付農民工工資。

4、農民工惡意討薪


農民工惡意討薪是指在某些情形下,承包商并不欠付分包單位工程款,分包單位也未拖欠農民工工資,但在某些節點(如春節),農民工單方面認為其工資未結清,向承包商惡意討薪。此時政府很可能為了“維護社會穩定”等原因,要求承包商先行墊付農民工工資。

5、分包單位惡意討要工程款


在實踐中容易出現的一種情況是,承包商已經按照合同約定向分包單位支付工程款(比如結算后支付至結算額的95%),但是分包單位為了提前回收剩余5%的質保金,就會組織農民工,以拖欠農民工工資為由,惡意討要工程款。此時若承包商很可能迫于政府壓力,只能提前支付工程款。

三、農民工工資支付風險


1、信用不良風險


《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》中規定:“將勞動用工、工資支付情況作為企業誠信評價的重要依據,實行分類分級動態監管。建立拖欠工資企業“黑名單”制度,定期向社會公開有關信息。人力資源社會保障部門要建立企業拖欠工資等違法信息的歸集、交換和更新機制,將查處的企業拖欠工資情況納入人民銀行企業征信系統、工商部門企業信用信息公示系統、住房城鄉建設等行業主管部門誠信信息平臺或政府公共信用信息服務平臺。推進相關信用信息系統互聯互通,實現對企業信用信息互認共享”,若承包商出現拖欠農民工工資情形或者監督不到位,則很可能被拉入“黑名單”,從而導致企業信用不良,從而被政府相關部門“在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場準入、評優評先等方面依法依規予以限制,使失信企業在全國范圍內“一處違法、處處受限”。

2、工程款超付風險


由于承包商對農民工工資支付負總則,且出現農民工集體討薪時,政府相關政府一般會以“維護社會穩定”等原因為由,要求承包商先行墊付農民工工資,由此很可能導致承包商因墊付農民工工資導致對分包單位的工程款超付或者節點工程款超付,導致承包商自身損失。

3、工程停工風險


若承包商無法處理好農民工工資問題,很可能導致項目停工,原因一是因為在農民工無法得到工資時,容易消極怠工甚至直接停止施工,從而導致項目停工;二是在農民工無法得到工資時,很可能采取“圍攻”項目部,惡意阻擾項目施工,從而導致項目停工;三是根據《上海市人民政府辦公廳印發關于本市全面治理拖欠農民工工資問題實施意見的通知》,若承包商未做好各項措施導致農民工欠薪問題發生,則“行業監管部門應根據情節對相關企業和個人進行處理處罰,直至責令停工整改”。

4、專用賬戶被查封風險


《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》中規定:“施工總承包企業應分解工程價款中的人工費用,在工程項目所在地銀行開設農民工工資(勞務費)專用賬戶,專項用于支付農民工工資”,承包商在每個項目上都有農民工工資支付專用賬戶。由此導致在承包商發生訴訟時,即使不是該項目的爭議,對方知道承包商農民工工資專用賬戶后,往往會選擇查封該賬戶,從而逼迫承包商妥協。因為一旦該賬戶被查封,那么承包商就無法支付農民工工資,即使從其它賬戶支付操作也很麻煩,在該賬戶被查封后,承包商不僅會面臨訴訟對方的壓力,也會面臨農民工以及政府方面的壓力,會導致承包商處于一個不利的境地。

5、惡意鬧事風險


上述在容易出現拖欠農民工工資情形中包含了“農民工惡意討薪”和“分包單位惡意討要工程款”,在這兩種情形下,若承包商不滿足農民工或者分包單位的要求,那么他們往往會選擇惡意鬧事,擴大事件的影響,從而逼迫承包商屈服,包含惡意圍堵項目部、惡意圍堵公司、散布虛假不實言論抹黑承包商、惡意投訴、集體上訪等等。


四、風險防范和應對


1、建立勞務費用月清月結制度


在出現拖欠農民工工資問題后,承包商往往和分包單位就勞務費用是否結清發生爭議,政府相關部門出面調解時,往往會以“施工總承包企業對所承包工程項目的農民工工資支付負總責”以及“業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款,致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的,由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資,先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限”要求承包商墊付農民工工資。而承包商無法證明勞務費用已經足額及時向分包單位結清,往往只能先行墊付農民工工資,再向分包單位追償。
因此,承包商應建立勞務費用月清月結制度,該制度包含兩方面,一是承包商對分包單位的勞務費用月清月結,每月與分包單位對量對賬,并雙方確定,從而避免與分包單位就勞務費用發生爭議,在出現拖欠農民工工資情形時可以利用相關證據證明自身已經足額及時向分包單位結清勞務費用;另一方面是承包商要監督分包單位將工人工資支付月清月結,并在分包單位支付農民工工資后,將相應證據(銀行流水、農民工工資支付臺賬)交由承包商留存備案。

2、建立工人勞動合同備案制度


建立勞動合同備案制度是實行工人實名制重要的一個環節,承包商應要求分包單位與所有的農民工簽訂勞動合同,并將一份原件留存總包備案。建立勞動合同備案制度后,一是可以讓承包商掌握分包單位和農民工的基本情況;二是承包商可以在發生拖欠農民工工資、農民工討薪、農民工惡意討薪等情形時,迅速鎖定農民工背后的分包單位,要求分包單位盡快解決相關事宜,否則按照合同對分包單位給予處罰。

3、準確掌握施工現場作業人員


準確掌握施工現場作業人員是指在分包單位進場施工后,承包商要履行好現場管理職責,準確掌握施工現場作業人員的數量、所屬分包單位、進出場時間、每日考勤情況、勞動合同簽訂情況等,并且盡量實行實名制進出現場(可以采用刷臉、刷指紋、刷身份證等形式),避免出現分包單位隨意替換工人、隨意增減工人的情況出現。承包商在準確掌握施工現場作業人員相關情況后,可以避免分包單位制造工人考勤情況,從而使勞務費用出現虛高,損害承包商利益。

4、保留工資發放記錄


農民工工資發放記錄是承包商證明未拖欠分包單位勞務費用、未拖欠農民工工資的最直接的證據,因此,在分包單位向農民工發放工資或者承包商代分包商向農民工發放工資之后,承包商需要保留工資發放記錄,確保每個工人的基本工資得到保障,并避免出現拖欠農民工工資、農民工惡意討薪的情形。

5、嚴格審查分包單位資信


在承包商未拖欠分包單位工程款的前提下,分包單位的資信是否良好幾乎決定了是否會出現拖欠農民工工資的情形,也即上述風險是否會出現取決于分包單位資信是否良好,因此,承包商在選擇分包時,因嚴格審查分包單位資信,包括但不限于其注冊資金、資質情況、實際控制人情況、過往履約情況、涉訴情況以及以往合作情況。對于資信不良、掛靠、有過拖欠農民工工資、惡意鬧事的分包單位應禁止其投標及參與項目建設。

6、在施工進出口和辦公區域安置攝像頭


在出現農民工聚眾討薪、圍堵項目部、惡意討薪甚至是暴力討薪時,承包商在事后往往難以舉證證明農民工的行為以及對整個項目造成的損失,很難追究分包單位因此應承擔的責任。因此,承包商應在施工進出口(若有條件應在整個施工區域)和辦公區域安置攝像頭,在出現惡意鬧事的情形時,利用攝像頭進行取證,并向當地相關部門進行報告,以避免出現惡意鬧事后,無法還原事實,而農民工利用其弱勢地位向相關政府部門投訴,構造虛假事實,導致承包商陷入不利境地。

7、墊付時注重收集保留證據


在很多情況下,無論承包商是否足額向分包單位支付工程款、是否已經向分包單位結清工程款,只要出現農民工以“討薪”的形式鬧事,政府相關部門往往以“維護社會穩定”為由,要求有支付能力的承包商先行墊付農民工工資,承包商在墊付農民工工資后,在從應付分包單位工程款中扣除或者向分包單位追償,因此,相關證據的留存就極為重要,是承包商維護自身權益最重要的武器。在出現需要由承包商墊付農民工工資時,承包商應注重收集保留的證據包括:分包單位委托承包商代付的委托書、分包單位的收據、農民工收到工資的相關憑證、分包單位出具的承諾函(承諾在后續工程款中扣除代付款項)、在政府出面的情形下政府的書面調解意見等。

怎樣認定借用資質投標

怎樣認定借用資質投標
每個聯合體成員都要準備一套。聯合體各方均應當具備本法或者國家規定的資格條件和承擔招標項目的相應能力。這是對投標聯合體資質條件的要求。(1)聯合體各方均應具有承擔招標項目必備的條件如相應的人力、物力、資金等等。(2)國家或招標文件對招標人資格條件有特殊要求的,聯合體各個成員都應當具備規定的相應資格條件。(3)同一專業的單位組成的聯合體,應當按照資質等級較低的單位確定聯合體的資質等級。如在三個投標人組成的聯合體中,有兩個是甲級資質等級,有一個是乙級,則這個聯合體只能定為乙級。本條之所以這樣規定,是促使資質優等的投標人組成聯合體,防止貨商或承包商來完成,保證招標質量。

如何調查工程長期掛靠,出借資質行為

主要特征可歸納總結為以下兩個核心要素: 1、掛靠人沒有資質或者超越資質,且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關系; 2、掛靠人為了規避資質許可限制而以具有相應資質的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費”、“掛靠費”等費用,我們認為不宜成為認定“掛靠”行為的要素之一。 (1)因為實踐中被掛靠單位通過出借資質獲得利益的途徑和表現形式各異,以列舉方式作出規定難免存在遺漏; (2)是因為在某些特殊情況下被掛靠單位為了滿足其資質延續審核對于業績的考核要求而出借資質時,不一定收取該等費用。 法律依據: 《最高院暫行意見》第9條“有下列情形之一的,并以被掛靠建筑企業名義簽訂的建筑工程合同無效:(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;(2)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;(3)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。
只要損失是由出借資質造成,發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建筑施工企業承擔連帶責任。
為保證建設工程質量和施工安全,法律對承包人資質作了嚴格規定。承包人應當具備相應的施工資質,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。目前,建筑市場出借資質情形較為常見,如何確定出借資質的單位與借用資質的單位或者個人的責任承擔方式,是司法實踐中亟待解決的問題。
《建設工程司法解釋(二)》第4條規定,缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。這條規定主要基于以下考慮:
第一,在借用資質與發包人簽訂建設工程施工合同的情況下,名義上的承包人是出借資質的單位,實際上的承包人是借用資質的單位或者個人,出借資質方之名與借用資質方之實共同構成承包人,缺少任何一方,建設工程施工合同都不能訂立。
因此,在對外關系上,可將出借資質方和借用資質方作為一個整體,對發包人負責。
第二,出借資質一方通常會以收取管理費等名義向借用資質一方收取費用,因此應當對他人借用其名義簽訂合同造成的損失承擔責任。
第三,借用資質一方本無權進行建設工程施工,其違反法律規定通過借用資質獲利,因此也應當對其借用他人名義簽訂合同造成的損失承擔責任。
第四,目前建筑市場上借用資質的情況較多,如果不讓出借資質一方承擔連帶責任,出借資質一方不會慎重選擇借用方,出借資質的違法現象會更加泛濫,對于提高建設工程質量、規范建筑市場秩序有弊無利。
第五,根據《建筑法》第66條規定,出借資質方與借用資質方應對建設工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。
第六,借用資質與掛靠的法律性質相同。對于掛靠關系,司法實踐中主流的觀點是由掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶賠償責任。出借資質的建筑施工企業的過錯在于出借資質,其所承擔的責任應與其過錯相當。實踐中,出借資質造成的損失主要是建設工程質量不合格。
《建筑法》第66條規定,建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
《建設工程司法解釋(二)》第4條規定吸收了《建筑法》第66條的規定。同時,建筑施工企業出借資質還可能造成工期延誤等損失。
以上就是出借建筑工程資質存在的法律風險,卓璽集團建議還是自家公司辦理建筑資質更安全有助于公司快速發展。

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