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外籍勞工在中國就業,發生勞動爭議仲裁委員會要受理嗎?(中國關于外籍人員在華工作務工規定)

首頁 > 勞動人事2023-10-10 13:24:34

提交了仲裁申請一定會受理嗎

提交了仲裁申請一定會受理嗎

提交了仲裁申請,一定會受理嗎,提起仲裁,大家應該都會有所了解,仲裁的目的是為了解決糾紛。所以大家在遇到糾紛的時候一般都會提起仲裁,但是提交了仲裁申請,一定會受理嗎?

提交了仲裁申請,一定會受理嗎1

不一定,要看是否有仲裁條款,仲裁條款是否有效等等。

根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》的規定,仲裁申請符合下列條件的,仲裁委員會應當予以受理:

(一)屬于《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第二條規定的爭議范圍;

(二)有明確的仲裁請求和事實理由;

(三)申請人是與本案有直接利害關系的自然人、法人或者其他組織,有明確的被申請人;

(四)屬于該仲裁委員會管轄范圍。

申請勞動仲裁后一般多久可以受理?

從一方申請勞動仲裁開始上交仲裁申請書,然后仲裁委一個星期的審核受理,然后一個星期通知對方領取仲裁資料,并通知對方開庭時間(一般為接受受理一個月到一個半月左右),對方在開庭前一個星期提交答辯書,開庭后法官會在當場或幾日內進行調解,調解不了的,就只能等仲裁結果,也在半個月到一個半月左右。從申請仲裁到仲裁結果出來,一般都要兩個月到三個月左右。

如果有一方對仲裁結果不服,還可以去法院上訴,一審,甚至二審,一年時間都不一定有結果,我就遇到這樣一個變態的公司。一定要有心里準備。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起五日內,認為符合受理條件的,應當受理,并通知申請人;認為不符合受理條件的,應當書面通知申請人不予受理,并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的,申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在五日內將仲裁申請書副本送達被申請人。

被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在十日內向勞動爭議仲裁委員會提交答辯書。勞動爭議仲裁委員會收到答辯書后,應當在五日內將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。

仲裁庭應當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。當事人有正當理由的,可以在開庭三日前請求延期開庭。是否延期,由勞動爭議仲裁委員會決定。

仲裁庭裁決勞動爭議案件,應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的,經勞動爭議仲裁委員會主任批準,可以延期并書面通知當事人,但是延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的,當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

仲裁庭裁決勞動爭議案件時,其中一部分事實已經清楚,可以就該部分先行裁決

提交了仲裁申請,一定會受理嗎2

當事人提出仲裁申請申請材料

1、勞動人事爭議仲裁申請書(按被申請人人數提交副本)

注:仲裁請求涉及加班工資、工傷待遇的,請填寫相應的附件:加班工資請求計算明細表、工傷待遇相關情況

2、申請人身份證明

3、被申請人注冊登記資料(打印之日起一個月內有效)

4、當事人送達地址確認書(應保證送達地址的準確有效)

5、申請人與被申請人存在勞動(人事)關系的證明材料(如勞動(聘用)合同、入職登記表、工作證、廠牌、工卡、工資支付憑證、考勤記錄、押金收據、處罰憑證、社保單、解除或終止勞動(人事)關系證明等)

發生爭議的勞動者一方在十人以上,并有共同請求的,勞動者可推舉3至5名代表人參加仲裁活動。除以上材料外,還需提交:

1、員工推舉代表書(需員工本人簽名推舉代表)

2、申請人仲裁請求明細表(仲裁庭、被申請人各1份,需全部員工代表簽名確認)

委托辦理時,需提供的材料:

1、授權委托書根據不同的授權委托情況提交;授權委托書需明確委托事項和代理權限

2、受委托人身份證明或資格證明

3、委托人與受委托人關系證明

4、委托代理不收費協議

5、律所所函或法律援助公函

6、被申請人注冊登記資料

注:因工死亡和非因工死亡案件,還需提交申請人與死亡員工親屬關系證明復印件、供養直系親屬證明復印件、工傷認定書或死亡證明、勞動能力鑒定結論等。

注意事項

1、當事人委托律師作為代理人的,代理人應提交律師事務所開具的介紹信,仲裁工作人員應查驗律師執業證書。

2、當事人委托近親屬為代理人的,應提供當事人戶籍所在地公安機關出具的親屬證明或公證機關出具的親屬關系證明書。

3、當事人委托有關的社會團體或所在單位推薦人為代理人的,應提供社會團體或單位開具的證明。

4、無民事行為能力和限制民事行為能力的勞動者的監護人是其法定代理人,可由其法定代理人代為參加仲裁活動;法定代理人之間相互推諉責任或法定代理人不明確的,由仲裁委員會為其指定代理人。

5、勞動者死亡由其繼承人參加仲裁活動的,應當提交戶籍所在地公安機關或公證機關出具的相關證明,并經仲裁委員會許可。

勞動者在仲裁活動過程中死亡的,其死亡前依法取得代理權限的代理人所作的仲裁行為有效,但代理權限自勞動者死亡時起終止。勞動者的繼承人明確表示繼續參加仲裁活動、并仍然委托該代理人的,應當重新辦理有關授權委托手續。

6、除律師以外的其他公民代理人參加仲裁活動不得向當事人收取報酬。公民代理人應當與當事人簽訂不收費的協議書,并提交給仲裁委員會。不提交不收費協議的,仲裁委員會應當不予許可該公民代理人從事仲裁代理活動。

7、委托代理人提供虛假證明、證件,仲裁委員會應當取消其代理資格。

提交了仲裁申請,一定會受理嗎3

一、仲裁委員會的仲裁依據有哪些

1、有仲裁協議。

2、仲裁事項屬于受訴仲裁委員會的受理范圍。

3、有具體的仲裁請求和事實、理由。

具體的仲裁請求是指仲裁申請人想通過仲裁解決什么問題,保護自己的什么財產權益。事實是指合同糾紛和其他財產權益糾紛發生的經過。申請人如有證明事實的.證據,還應提供有關的證據。仲裁的理由是為什么要提出這樣的仲裁請求。它是申請人主觀的認識,可能正確也可能不正確,并不強調申請人必須提供客觀存在的確鑿無疑的事實根據才予受理。

二、仲裁委員會管轄依據

我國《仲裁法》第四條及第六條分別對此規定如下:當事人采用仲裁方式解決糾紛應當雙方自愿達成仲裁協議。

沒有仲裁協議,一方當事人申請仲裁的,仲裁機構不能受理,“仲裁委員會應當由當事人協議選定”。《中國國際貿易仲裁委員會仲裁規則》也對仲裁管轄權問題有明確規定,該規則第三條規定:“仲裁委員會根據當事人在爭議發生之前或者在爭議發生之后達成的將爭議提交仲裁委員會仲裁的仲裁協議和一方當事人的書面申請,受理案件。”

由此可見,糾紛是否可以通過仲裁解決以及誰享有仲裁管轄權取決于當事人之間達成的仲裁協議。

為證明當事人之間曾就仲裁作出約定,各仲裁機構一般都規定當事人申請仲裁時應提交書面仲裁協議,其形式可以是合同仲裁條款也可以是單獨的仲裁協議。

三、仲裁委員會的仲裁原則

(1)以事實為根據,以法律為準繩的原則;

(2)當事人地位平等原則;

(3)回避原則;

(4)使用當地民族通用的語言、文字進行仲裁的原則;

(5)先行調解的原則;

(6)—次裁決原則;

(7)仲裁機關依法仲栽,不受其他單位和個人干涉的原則;

(8)當事人對爭議問題有權進行辯護原則。

上海勞動仲裁網上申請流程

一、管轄。首先,要確立管轄地,也即去哪個區去立案?      1、一般來說依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》21條規定勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。      也即勞動者/用人單位可以選擇公司注冊地,或者實際辦公地所在的區一級仲裁委進行管轄。但是陳律這邊提醒注意,目前各區對實際辦公地證明標準不一,可能存在實際辦公地在A地,但是立案庭卻以無充分證據證明此處為辦公地而不予受理,所以注冊地一般來說較為保險。      2、但是也有例外,如依據上海地區《上海市勞動和社會保障局關于調整本市勞動爭議仲裁管轄的通知》第1條,注冊資金壹仟萬美元以上(或者相當于壹仟萬美元以上)的本市外商獨資企業和勞動者發生的勞動爭議案件;2、本市企業與其取得合法就業資格的外籍人員、臺港澳人員和定居國外人員發生的勞動爭議案件;      也即,若公司資本存在外資注入情況、注冊資本金較高,達到1000萬美金以上,或者勞動者是臺港澳和外國人,需要去往      上海市普陀區西鄉路188號 ,市一級勞動人事仲裁委立案,其余則去區一級立案。二、如何立案?現場還是網上?是否需要預約?工作時間?受理地點?      1、如上海地區,勞動者可以選擇通過“上海人社”APP進行申請,但需要注意的是,從這個方式進行申請,均會先轉入調解程序,后續會安排調解老師先行溝通,并非直接進行勞動仲裁,時間會長,效果因事、因人而異。      2、如果你認為與單位無調解可能,或者雙方對爭議事實分歧較大,可以直接前往各區仲裁委進行仲裁立案。目前勞動仲裁立案一般需要去線下提交書面材料,上海地區暫無開通網上立案功能。      3、需要注意的是,勞動仲裁委地址≠可以直接前往申請勞動仲裁。目前上海各個區勞動仲裁接收仲裁材料方式不一,如閔行區勞動仲裁,下放至各個街道社區服務中心;松江區統一在行政服務大廳,靜安區需要通過公眾號進行預約才可前往現場,且只有每周六開放預約等。      4、各個勞動仲裁委工作時間、受理方式不一,且疫情以來,又對核酸有要求。有的要求72小時內,有的要求48小時陰性,但大部分區的工作時間為周一至周四,早9:00至11:30,下午13:00至16:30(法定節假日除外)。但如靜安楊浦立案需要提前公眾號預約,普陀區部分街道,周2、4、5不進行接待,以及浦東新區的勞動仲裁需要提前通過公眾號預約排隊,且目前不能直接仲裁,調解程序前置等,建議立案前先電話咨詢當地的特殊政策,免得白跑一趟。三、勞動仲裁立案需要準備哪些材料,是否符合立案條件?多久能審結拿到錢?1、立案材料      (1)糾紛雙方的主體身份資料,勞動者一般帶好身份證復印件一份,公司的工商注冊信息一份(可通過搜索國家企業信用信息公示系統下載打印);單位帶好營業執照復印件,法定代表人身份證明等。      (2)勞動仲裁申請書,申請書一般一式三份,給仲裁委一份,給公司一份,自己留一份,若涉及派遣、外包等情況,公司可能有多家主體,需要按主體的變化進行多備一份。具體模板可關注“上海市勞動人事爭議仲裁院”公眾號,點擊—在線查詢—文書下載 。

      (3)證據材料,一般也是一式三份,份數與申請書一致。立案提交時,可只提供復印件,原件不用提交,如果對方對證據真實性有異議情況下,可以攜帶原件當庭核對,或者申請司法鑒定。其內涵可以簡單這樣理解,仲裁委收案的時候,一般都要求你提供二份給他們,勞動仲裁委審案要一份,同時他們也要郵寄給公司一份,告知“其被人起訴了,立案人提供的訴求、事實理由、證據都在上面啦”。      證據材料因每個人的訴求,仲裁思路、具體情況不同,不能簡單概括。但首先證據材料要能證明雙方之間勞動關系,屬于仲裁委的受理范圍,如招退工記錄、考勤記錄、參保記錄、工資銀行流水,釘釘飛書群聊、同時證據也要具備三種性質,合法性、真實性、相關性,能充分達到訴請的證明標準。      注:如果提供錄音、視頻證據,需要將其刻錄成光盤一式二份,影音過長,一般仲裁委還會要求提供音頻轉文字版方便審查。2、是否符合立案標準?      目前勞動仲裁只要符合以下條件均會受理,一般會在收案后給立案人一份收件回執,在五日內出具是否受理的通知。      (一)申請人是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織;      (二)有明確的被申請人;      (三)有具體的申請請求和事實理由;      (四)屬于勞動爭議仲裁委員會受理范圍。3、 多久能拿到裁決書,拿到錢?      (1)勞動仲裁一般自立案之日內,45天內要審結案件,期間包括開庭質證等環節,效率還是挺快的,相關法律依據:《勞動爭議調解仲裁法》第四十三條 仲裁庭裁決勞動爭議案件,應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。      (2)如果仲裁請求,單項請求金額較小,依據《人力資源社會保障部 最高人民法院關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見(一)》的第十條,仲裁裁決涉及下列事項(具體有十項),對單項裁決金額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的,勞動人事爭議仲裁委員會應當適用終局裁決。      如果適用終局裁決,用人單位則無法向法院提起訴訟,只能在收到裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。      按照上述標準,上海地區最低工資目前為2590元,2590×12=31080元,也即是說如果你的單項仲裁請求金額,沒有超過31080元,是可以直接生效申請執行的。如果超出這個金額,敗訴方是有上訴的權利,我國是二審終審制,可能會存在去法院一審、二審的情況,雙方均不上訴,裁決書生效后,才可以申請強制執行拿錢。

2019年涉外勞動合同糾紛的法律適用

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一,具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況:一種情況是,勞動合同的履行地在中國境內,但用人單位或者勞動者為外國企業或外國自然人的涉外勞動合同糾紛;另一種情況是,勞動合同的履行地在中國境外,但用人單位或勞動者為中國企業或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。本文擬就上述兩種情況下的涉外勞動合同糾紛的法律適用進行探討,以期拋磚引玉,求教于同行。

  一,涉外勞動合同糾紛的司法現狀

  1,涉外勞動合同糾紛案件呈逐年上升趨勢,現行法律規定極不完善。

  中國加入WTO以后,隨著跨國投資的增加,外國人在中國就業以及中國人到國外工作已經是越來越多。據上海市媒體報道,自2004年初至2005年4月底,上海工會系統法律機構共為8100余名外商投資企業的員工提供了法律服務,其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起,處理來信298件,法律咨詢6200余人次。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看,涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整,以及在解決此類糾紛時,中國的勞動法對這些勞動者是否適用,在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前,無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院,在處理此類案件時往往猶豫不定,究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。

  2,涉外勞動合同糾紛案件審級偏低,不利于案件的公正審理。

  根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱最高院勞動爭議的解釋)第八條“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。”的規定,人民法院一般認為涉外勞動合同糾紛案件是勞動爭議案件由基層人民法院作第一審。但是,根據2002年3月1日起施行的“最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定”,(以下簡稱最高院涉外民商事管轄的規定)第一審涉外民商事案件一般由國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院或中級人民法院審理,據此,筆者認為,涉外勞動合同糾紛案件是涉外民事案件,依該規定應由開發區人民法院或中級人民法院作第一審。但是,根據特別法優于一般法的法律適用原則,應當適用最高院關于勞動爭議的解釋,由基層人民法院作第一審。導致司法實踐中形成了涉外勞動合同糾紛雖然是涉外民事案件,卻由基層法院作第一審的現象。這種現象的形成不利于涉外勞動合同糾紛案件的公正審理,原因是在最高院關于涉外民商事案件管轄的規定生效以后,基層人民法院(開發區人民法院除外)已經不再受理涉外民商事案件,對于涉外民商事案件審判經驗不足和法律規定理解不深,直接導致基層人民法院在審理涉外勞動合同糾紛案件時適用法律錯誤,這一狀況不利于案件的公正審理。

  二,勞動合同履行地在中國境內的法律適用。

  勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素,即勞動合同的一方當事人是外國企業或外國自然人(指具有外國國籍的人或無國籍人)。其表現為三種類型:1,用人單位是中國企業(包括外商投資企業),勞動者是外國自然人,即通常所說的外國人在中國就業;2,用人單位是外國企業,勞動者是具有中國國籍的人;3,用人單位是外國企業,勞動者是外國自然人。另外,還有非法打工情況下,司法機關不予受理當事人的請求,是否妥當?以及勞動合同中法律適用條款的法律效力的問題值得研究。

  1,外國人在中國就業適用中國勞動法律規范。

  我國《勞動法》第2條明確規定在我國境內企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。這里所指的企業包括國有企業、集體所有的企業、外商投資企業、私營企業以及外國企業;這里的勞動者包括外國人。根據我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯合發布的《外國人在中國就業管理規定》,外國人在中國就業應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議,應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。

  但是,目前外籍人士在中國境內,無法參加社會保險,享受社會保險待遇。(據報道只有蘇州開始為外國人辦理社會保險),勞動合同中雖約定用人單位為外籍人士提供國家規定的養老、失業、醫療、公積金和其他綜合保險,但商業保險附加了許多條件,使得外籍人士發生醫療等費用時,有時卻得不到理賠。一旦雙方為此發生爭議,用人單位是否應該承擔這類費用?如何承擔往往成了審理中的難點問題。

  雖然我國勞動法規定外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理,但是,由于目前勞動法律規范極不完善,使得涉外勞動合同糾紛實際上出現了無法可依的狀態。

  筆者認為,對于外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛,外國勞動者應當享有不低于中國國民的社會保險待遇,至于在司法實踐中,由于法律的不完善導致的無法可依的狀況,也是司法實踐上的正常現象。我們知道,社會的發展總是推動立法活動的前進,對于現階段出現的這些新類型案件,就需要我們的法官具有大膽的創新精神,法官造法,正確的理解、運用和發展法律的基本原則,以適用發展了的社會,最終對案件作出積極的裁判。

  2,外國企業與中國勞動者發生的涉外勞動合同糾紛,按雇傭關系處理。

  根據中國勞動法第二條的規定,中國境內的企業與勞動者為履行勞動合同發生的勞動合同糾紛適用勞動法,前文述及該法第二條所指的中國境內的企業包括在中國境內的外國企業(即外國企業駐華代表處或外國經濟組織駐華代表處等),因此,一般認為,外國企業與勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛屬于中國勞動法調整的范圍。但是,最高法院于2004年10月發布的最高法審理勞動爭議案件適用法律司法解釋征求意見稿第四條“不符合《勞動法》第二條規定的用工主體因服務或者提供勞務發生的下列糾紛,應當按照雇用關系處理,(五)外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛。”,上述司法解釋雖然尚未正式通過生效,但是,對于勞動法第二條的規定已經是有所突破,其立法意圖已經是非常清楚了。

  由此可見,對于外國企業與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理,但是,不作為勞動爭議案件處理,不適用中國勞動法律規范,而是傾向于按照雇傭關系處理,適用有關雇傭關系的法律規定。

  3,外國企業與外國勞動者適用最密切聯系原則。

  外國企業與外國勞動者因在中國境內履行勞動合同發生的糾紛,一方當事人向我國司法機關提起訴訟,如何適用實體法?傳統的觀點認為,我國勞動法是適用于外國企業與外國自然人之間在中國境內履行的涉外勞動合同糾紛的,理由還是勞動法第二條的規定,但是,我們看到最高院關于勞動法解釋征求意見稿已經對外國企業與中國公民之間的勞動合同糾紛的法律適用做出了突破。

  因此,筆者認為,外國企業與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛,根據中國合同法關于涉外合同的法律適用原則,應適用最密切聯系原則確定合同準據法。理由是:

  1)勞動關系是與人身密切相關的,國際私法理論認為,與人身有關的國際法律沖突中,應當適用其本國法。

  2)我國勞動法第二條所規定的法律適用范圍,基本上是采取了勞動合同履行地的法律適用原則,即只要是在中國境內發生的勞動合同糾紛都屬于勞動法調整,隨著改革開放、人員流動和跨國投資的發展,司法現實已經向這一法律適用原則提出了嚴峻的挑戰,最高院關于勞動法解釋征求意見稿對適用范圍的突破就是明證。

  3)勞動法的公法屬性與涉外合同糾紛的法律適用原則最密切聯系原則發生沖突時,不應僅僅強調勞動法的公法屬性,而降低了對勞動者合法權益的保護,如果適用最密切聯系原則更有利于勞動者合法權益的保護時,應適用該原則。

  4,外國人在中國境內非法打工,司法機關不予受理值得商榷。

  外國人在中國境內非法打工是指外國人未經中國政府主管部門批準,在未取得外國人在中國就業許可的情況下,違反我國有關規定,為中國境內的用人單位提供勞動并取得報酬的行為。外國人在中國境內非法打工,外國勞動者與用人單位之間因履行勞動合同產生的糾紛,是涉外勞動合同糾紛。該涉外勞動合同糾紛,一方當事人向中國勞動仲裁委員會和人民法院提出訴訟的,根據山東省高級人民法院“關于審理勞動爭議案件若干問題的意見”的第10條“外國人和港、澳、臺人員未經批準來我省就業,同用人單位發生勞動爭議,人民法院不予受理”。的規定,勞動仲裁委員會和人民法院均不予受理。其主要理由是外國人在中國非法打工,違反了中國的有關涉外勞動法律的強制性規定,其非法權益不受中國法律保護。

  筆者認為,這樣做雖然是有一定的道理,也確實可以通過不保護非法利益的合理預期,以達到對違法行為相對制裁的目的。但是,也應該看到這一規定的歷史局限性。

  首先,外國人在中國非法打工的情況千差萬別,其與外國人在中國合法就業的區別,只有中國政府頒發的外國人在中國就業許可,如果是因為用人單位的原因,故意隱瞞或者欺騙勞動者辦理勞動許可的真實情況,發生的涉外勞動合同糾紛,勞動爭議仲裁委員會或人民法院應當受理。

  其次,他山之石,可以攻玉。據介紹韓國自1980年代后期外國勞動者不斷涌入,主要從事3D行業。按照韓國出入境管理法滯留資格規定,可將外國勞動者分為合法就業者、產業技術研修生及非法滯留勞動者。韓國產業技術研修生制度是1991年后實行的,由于研修生的工資很低,再加上昂貴的出國成本,使得許多人離開研修崗位進行非法就業。外國勞動者人權問題由此引起了韓國學者的關注。從事3D業的外國勞動者容易遭受產業災害,發生事故后,能否按照產業災害險保險法獲得賠償成為受害人生活保障的關鍵。1995年韓國大法院規定了非法滯留者在勞動法的地位,現在產業技術研修生和非法就業者都成為了產業災害補償保險法的保護對象。目前,韓國正在起草《外國人勞動保護法草案》,相信外國勞動者的人權保護制度將逐步完善。相比較韓國對于非法滯留者的勞動保護以及近年來的立法活動,我國司法機關對于外國勞動者非法打工發生的涉外勞動合同糾紛所采取的處理方式,顯得過于簡單,是值得商榷的。

  5,法律適用條款的法律效力

  涉外勞動合同糾紛中法律適用條款的法律效力,目前有關的法律規定尚不明確。主流的觀點認為,《勞動法》具有公法性質,在一國境內具有強制力,不能為當事人的選擇排除適用。因此,在我國境內發生的勞動合同糾紛應當適用我國勞動法。也有觀點認為,我國《合同法》第126條明確規定:“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時,首先應當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應當適用的法律達成協議,以及根據我國法律規定該協議是否有效;如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律,應當在綜合分析整個案件的基礎上,適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律,通常情況下是勞動合同履行地國家的法律。如果當事人選擇或法院根據最密切聯系原則確定應當適用我國法律時,我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。但是,不管是依當事人的選擇,還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據最密切聯系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時,該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序。筆者認為,勞動法相比較與合同法是特別法,當特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;也有學者認為,應適用合同法,理由是新法優于舊法,筆者不敢茍同。但是,勞動法的規定本身確是亟待修改的。

  三,勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

  勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業或中國自然人,但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現形式是以下三種:1,涉外船員勞動合同糾紛;2,外派勞務與中國用人單位之間的勞動合同糾紛;3,中國企業駐外人員與中國派出企業之間的勞動合同糾紛;對于上述三種情況下發生的涉外勞動合同糾紛,如何適用合同準據法和實體法,還是有必要予以關注的。

  1,涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。

  我國船員向外國船公司在我國主張船舶優先權或工資的,應當屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據我國的《海商法》,船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產生才具有船舶優先權。在勞務公司派遣船員的情況下,如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人(以下簡稱船方)沒有書面合同,那么,只有當船員與船方的關系受勞動法的調整,或船員與船方存在勞動合同關系時,船員的工資請求權才具有船舶優先權。青島海事法院的黃永中在《船舶優先權理論與實踐若干法律問題研究》中認為“船員與船方的關系是一種客觀存在的勞動關系,應當受勞動法的調整”。然而,根據我國勞動法所確立的“勞動仲裁前置”原則,勞動合同糾紛的解決似應遵循“先仲裁,后起訴”的原則,未經勞動仲裁程序審理不能直接提起訴訟。如此,該類糾紛的當事人不能就糾紛直接向海事法院提起訴訟,而須先向用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。海事司法實踐中,國內船員勞務合同糾紛應否必須適用上述勞動法所確立的“先仲裁,后起訴”原則,該類糾紛能否由海事法院直接受理并予以解決仍存在很大爭議。

  但是,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》及最高人民法院關于案由的規定均使用了船員勞務合同糾紛的提法,而不認為是船員勞動合同糾紛,二者雖只有一字之差,卻有本質的區別。其主要根據也是因為目前大部分船員是由勞務公司派遣的。簡單的來說,船員勞動合同糾紛是因勞動關系而發生的糾紛;而使用船員勞務合同糾紛的提法,即認為船員與船公司形成的是勞務合同法律關系,而勞務合同法律關系是不適用勞動法調整的。

  為此,國際勞工局于本世紀初制定了一系列有關船員勞工的國際公約,我國政府于1984年正式承認了包括《海員協議條款公約》在內的13個相關公約。這對保護受雇船員的利益,保證協議的履行有了相應的保障。依照這些公約的規定,出現協議糾紛時,受雇船員既可以依與勞務公司簽訂的招聘協議起訴勞務公司,也可以依與船公司形成的事實勞動法律關系起訴船公司。

  筆者認為,涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系,即在同一訴訟中,既有勞務合同法律關系,又有事實勞動合同法律關系。同時,由于海事訴訟的特殊性,在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中,不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則,而應適用海事訴訟特別程序法的相關規定。因此,訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

  2,勞務輸出合同糾紛的法律適用;

  勞務輸出在世貿組織多邊貿易談判中被納入服務貿易第四種方式,即自然人流動。勞務作為一種特殊商品,在對外勞務合作過程中出現各種糾紛在所難免,勞務輸出的制度設計為用人單位規避勞動法創造了“空間”,特別是派遣機構、用人單位與勞動者三者之間的法律關系遠比勞動者與用人單位二者關系復雜得多,再加上勞務輸出的勞務實施地(合同履行地)一般是在國外,其法律適用關系復雜,一旦出現爭議處理難度大,不利于勞動者維權和勞動關系穩定

  我國對外貿易經濟合作部、勞動部(1994-10-25[1994]外經貿合發第654號)《關于切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》規定,“外派勞務和企業應按照《中華人民共和國勞動法》等有關法律、法規,與勞務人員簽訂勞動合同。我外派勞務人員的合法權益受到侵害時,外派勞務企業應根據勞務合作合同規定與境外雇主進行交涉,及時解決。如經協商不能解決,按勞務合作合同中約定適用的法律處理。在簽訂勞務合作合同時未選擇適用法律的,按工程所在地和勞務實施地的法律或國際慣例處理”.由此看出,我國政府對勞務輸出的法律適用基本上是我國勞動法、合同選擇適用的法律、勞務實施地法及國際慣例。但是,筆者認為這一規定在法律適用上是非常混亂的。

  首先,這一規定要求派出勞務的企業按照勞動法的規定與勞動者簽訂合同,那當然認為應當是適用勞動法了,所形成的法律關系應當是勞動合同法律關系;但是,一般認為,勞務合同是形成的勞務法律關系,是與勞動合同法律關系有所區別的。

  其次,這一規定認可了在勞務輸出中當事人可以選擇解決糾紛所適用的法律,也可以適用勞務實施地法,但對于適用勞動法與適用勞務實施地法發生沖突時如何適用沒有規定(下文再述)。

  再者,在勞務輸出這一涉外勞動合同糾紛中,類似于涉外船員勞動合同糾紛中所形成的混合法律關系,即勞動者與中國派出企業之間的勞務合同法律關系和勞動者與境外用人單位之間的事實勞動法律關系,勞動者可以依與中國勞務合作企業之間的勞務合同起訴中國派出企業,也可以根據與境外用人單位之間形成的事實勞動法律關系起訴境外實際用人單位。

  3,中國企業派出人員勞動合同糾紛的法律適用。

  中國企業派駐國外的代表處與聘用的中國籍勞動者或者外國籍勞動者之間發生的勞動合同爭議,一方當事人向中國的司法機關提出訴訟的,是否受理?可否適用外國法?依中國勞動法第2條的現行規定理解是應當受理的,并適用中國勞動法審理。但是,因該涉外勞動合同糾紛的合同履行地(勞務實施地)在中國境外,其必然與駐在國勞動法在社會保險、勞動保護、福利待遇等方面強制性法律規定發生沖突,其法律適用目前沒有明確的法律規定,可謂是仁者見仁,智者見智。

  四,涉外勞動合同糾紛的法律適用原則

  探討如何解決涉外勞動合同糾紛的法律適用問題,歸根到底是要解決涉外勞動合同糾紛的法律適用原則。通過本文的分析,可以看到,在我國涉外勞動合同糾紛的法律規定基本上是空白。我國勞動法所規定的法律適用原則是采用勞務實施地法的原則,這基本上對于國內的勞動合同糾紛是合適的,也符合勞動法的公法屬性的特點。對于涉外勞動合同糾紛,政府勞動主管部門在法律適用上的意見基本上是互相矛盾的。

  筆者認為,依目前國際勞動法的發展趨勢,涉外勞動合同糾紛中適用勞務實施地法原則及最密切聯系原則確定的準據法,尚不足以最大限度的保護涉外勞動合同糾紛中勞動者的合法權益,而應該適用最有利于保護受雇人利益原則確定合同準據法。我們知道,勞動法的核心是保護法,這也是由于勞動者的弱勢地位所決定的,國際勞動法的發展趨勢就是日益加強對勞動者權益的保護,這已經成為各國勞動法學者的共識。當依最密切聯系原則確定的合同準據法,不利于對勞動者的權益保護時,我們應當注意到勞動法律關系與一般的商事合同關系的區別,從法律適用的結果出發,從有利于保護勞動者利益出發確定合同準據法。


中國關于外籍人員在華工作務工規定

外籍人員在華就業的法律規定
一、涉外用工中,在中國就業的外籍人員必須取得額外證件。
1、外國人、無國籍人、港澳臺居民成為適格的勞動者,必須取得三證。
1996年5月1日施行的《外國人在中國就業管理規定》第8條第1款規定,在中國就業的外國人應持職業簽證入境,入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件,方可在中國境內就業。可見,外國人在中國境內就業,須持有三證,分別是職業簽證、《外國人就業證》、《外國人居留證》
2005年10月1日施行的《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第4條規定,“臺、港、澳人員在內地就業實行就業許可制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的,應當為其申請辦理《臺港澳人員就業證》(以下簡稱就業證);香港、澳門人員在內地從事個體工商經營的,應當由本人申請辦理就業證。經許可并取得就業證的臺、港、澳人員在內地就業受法律保護。用人單位聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員,實行備案制度。就業證由勞動保障部統一印制”。
可見, 臺、港、澳人員在內地就業實行就業許可證。所以用人單位聘用或接收被派遣的臺、港、澳人員在內地就業,該人員應該持有就業許可證。而且根據該規定,為在中國就業的外國人辦理就業證,是用人單位的法定義務。
2、若無就業許可證,但持有《外國專家證》和《外國專家來華工作許可證》,可認定為勞動關系。
2013年2月1日施行的《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條第2款 “持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人,與中國境內的用人單位建立用工關系的,可以認定為勞動關系”。
二、外籍人員未辦理就業許可證卻在中國境內就業的,不適用勞動法的調整,要求確認勞動關系的請求不被支持。
1、《勞動合同法》規定“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同,適用本法。
據此規定,納入我國勞動法調整范圍的條件為
(1)用工單位必須是我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織
(2)被用工一方必須為勞動者。而我國法律規定中國公民均享受勞動權利。所以作為外國人、無國籍人、及港澳臺居民,必須符合我國法律規定的就業條件,才能成為我國法律意義上的勞動者。
2、2013年2月1日施行的《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條第1款“外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同,以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同,當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的,人民法院不予支持。
三、合法打工的“洋員工”也適用勞動合同法
我國規范外國人就業工作的的法律法規主要有《外國人入境出境管理法》及其實施細則、《外國人在中國就業管理規定》。這些規定重點在就業資格和手續辦理方面。但《勞動法》、《勞動合同法》等并未涉及外國人就業問題。
上海市原勞動局1998年出臺《關于貫徹外國人在中國就業管理規定的若干意見的通知》16條“用人單位與獲準聘用的外國人之間關于聘用期限、崗位。。。等權利義務,通過勞動合同約定。”所以很多企業與外國人之間發生勞動爭議,主要按照勞動合同規定。
但是若勞動合同沒有涉及的,外國人維權是否適用勞動法律法規?
《外國人在中國就業管理規定》第26條規定了“用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議,應按照《勞動法》和《企業勞動爭議處理條例》處理”。可見,外國人在中國合法就業的,除了雙方約定及基本保證勞動權益外,還享受勞動法規定的其他權利
外國人合法就業的爭議解決,除了雙方約定,也適用勞動法律法規。比如,外國人合法就業,勞動合同沒有涉及經濟補償金,但合同到期,外國勞動者仍可依據合法就業、勞動合同,主張合同到期自動終止的經濟補償金。
四、司法實踐中,對于外國人就業不規范、不被確認存在勞動關系的案件中,有的人認為該勞動關系無效,應該按照雙方過錯承擔勞動合同無效的損失;有人認為法律沒有明確規定此種情形違反法律法規,不屬于無效合同,法律也沒有明確其為無效合同,可視為存在勞務關系。勞動報酬等訴求可參照雙方約定處理

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