簡論勞動關系之認定進路
——以勞動者因工傷亡為視角
在勞動者因工受傷的場合，勞動關系的認定既有通過勞動仲裁程序也有在工傷認定程序中直接進行。而在實踐中，目前似乎存在著后者架空前者的情勢。如此任由勞動行政部門大包全攬工傷爭議中的勞動關系認定工作，其程序的正當性和結果的公正性是很值得懷疑的。那么應該怎樣理順該兩種程序的關系，如何權衡兩者的利弊、擺正兩者的位置，使得兩者能夠各得其所、各守其位、各負其責乃至相得益彰呢?此外，在勞動關系的認定上應當如何尊重和限制當事人的程序選擇權? 深入探討這些問題，對于依法、公正和高效地認定勞動關系具有相當重要的現實意義。
一、兩個極端：步步為營與合二為一
在勞動關系認定進路的問題上，有兩種極端的觀點。一種是步步為營的觀點，認為勞動關系認定程序與工傷認定程序是兩個獨立的程序，勞動關系認定程序前置于工傷認定程序。而勞動關系爭議屬于勞動爭議的范疇，依法應當由勞動爭議仲裁委員會審理，當事人對仲裁不服的，可以提起民事訴訟;工傷認定機構無權在工傷認定時一并認定勞動關系。這種觀點的法律依據是《勞動法》第七十九條、《勞動爭議調解仲裁法》第四條，該兩條規定均賦予勞動仲裁機構解決勞動關系爭議，而沒有賦予工傷認定部門認定勞動關系的權力。《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2005】12號)第五條大概也是持這一立場的。
另一種觀點是合二為一，認為工傷認定機構有權在工傷認定程序中對勞動關系作出認定，即工傷認定程序與勞動關系認定程序可以合二為一。其理由是《勞動法》第九條規定勞動行政部門主管勞動工作，《工傷保險條例》第五條規定社會保險行政部門負責工傷保險工作及其第十八條規定提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料。該觀點還以最高法院行政審判庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》(【2009】行他字第12號)，即“勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權”支持其主張。
二、法定進路：勞動仲裁與行政認定
前述兩種觀點均引用法律規定作為其依據，那么我們來看看其所引的法律規定是否支持其觀點。先就步步為營的觀點來看，《勞動法》第七十九條規定：“勞動爭議發生后，……調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提出訴訟。”《勞動爭議調解仲裁法》第五條規定：“發生勞動爭議，……可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。”這兩個法條的確只規定勞動關系爭議可以申請勞動仲裁，并無規定勞動行政部門可以認定勞動關系。
再來看看合二為一觀點的法律依據。《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條是規定勞動行政部門主管勞動工作和負責工傷保險工作的，據此還不足以證明勞動行政部門有認定勞動關系的職權。《工傷保險條例》第十八條規定申請工傷認定應當提交證明勞動關系存在的材料，而勞動關系認定又是工傷認定的必要前提，因而勞動行政部門有認定勞動關系的附隨權力。因為證明勞動關系存在的材料可以是雙方簽訂的勞動合同或者工資表、考勤簿等，對此勞動行政部門應當進行審查確認并據此認定勞動關系，這是符合工具推導之工具性的命令規則的：“如果某行為是應當的，則一切使該行為得以進行的必要行為也是應該的。”
三、利弊權衡：公正為主與效率兼顧
既然勞動關系認定的勞動仲裁進路與行政附帶認定均于法有據，那么就必須進一步對該兩進路進行利弊權衡以揚長避短、趨利避害。從勞動仲裁進路來看，由于其是通過開庭審理，當事人之間進行了兩造對決;而在工傷認定程序中只是由行政人員調查核實，頂多加上由當事人補充舉證;而且從理論上說，勞動仲裁人員的業務素質要求比行政人員要高。因此可以說，勞動仲裁程序更為嚴格，其對勞動關系爭議的裁決，應該比工傷認定程序中的勞動關系認定更為公允。然而，后者具有比前者更為便捷、更有效率的優勢，通過繁簡分流將較為簡單的勞動關系爭議案件由其附帶辦理，倒是能夠克服前者可能出現的正義遲來之弊端。
可見，切不可將勞動關系認定的勞動仲裁程序與行政附帶認定程序對立起來，兩者完全可以是互為彌補、相輔相成的。在這方面，《關于執行若干問題的意見》(人社部發【2013】34號)第五條的規定就比較合適：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。”根據這一規定，當事人對勞動關系無爭議或者雖有爭議但通過調查核實事實清楚、證據確鑿，法律依據也比較明確的，可以在行政附帶認定程序中直接認定勞動關系的存在與否;而事實不清、法律不明的，則應該告知當事人可以通過勞動仲裁程序來認定勞動關系。
四、程序選擇：意思自治與權利限制
雖然勞動仲裁程序與行政附帶認定程序對勞動關系認定的范圍可以用簡易和復雜加以界分，但是由于勞動關系的認定與否對雙方當事人都是利益攸關的，因此當事人的程序選擇權是不可忽視的，應當依法予以保障。應該說，勞動仲裁程序是認定勞動關系的一般程序，行政附帶認定程序對勞動關系的認定只是附帶性的，而且由其認定的范圍也已經作了限定。鑒此，當事人在申請工傷認定之前已經申請勞動仲裁，或者在工傷認定程序進行過程中對非簡單勞動關系申請勞動仲裁的，行政附帶認定程序就應當向勞動仲裁程序讓路。對于一方申請勞動仲裁而另一方申請行政附帶認定勞動關系的，同樣應當以勞動仲裁優先為原則。
需要進一步探討的是，行政認定程序結束后，當事人對工傷認定程序中的勞動關系認定結論不服，可不可以反過來申請勞動仲裁?對此，有地方性政府規章曾規定此時只能以工傷認定的事實不清為由提起行政復議或行政訴訟。這種規定沒有考慮到當事人的意愿，應該說是不合適的。合適的做法應該是在行政附帶認定程序中對當事人予以法律釋明，明確告知其對于非簡單勞動關系爭議可以申請勞動仲裁程序認定勞動關系。告知后當事人放棄向勞動仲裁機構申請的，不能在行政附帶認定程序結束后申請勞動仲裁，只能提起行政復議或行政訴訟。如果沒有告知的，則應尊重其程序選擇權，允許其申請勞動仲裁來認定勞動關系。

延伸閱讀：
如何證明與單位存在勞動關系
如何認定事實勞動關系
關于確立勞動關系有關事項的通知(勞社部發〔2005〕12號)

（一）勞動者和用人單位符合法律規定
勞動者達到法定最低勞動年齡，且沒有超過法定退休年齡或者尚未領取基本養老保險待遇。用人單位為依法成立且存續的企業、民辦非企業單位、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體。
（二）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮和監督
勞動者在勞動過程中按照用人單位的指令和標準而非按照自己意志提供勞動，勞動者的勞動過程受到用人單位的監督，用人單位有權按照合同、規章制度和相關法律法規對勞動者實施獎懲。
（三）勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，而非從事獨立的業務或經營活動
勞動者有加入用人單位成為其成員的意思，用人單位亦有將勞動者納為其組織成員進行管理的意思，勞動者提供的勞動是社會化勞動，具有較強分工性，勞動成果是形成用人單位最終產品的一個環節或者部分而非具有獨立性。勞動者單獨從事業務或者經營活動，并以勞動或者經營所形成的成果與用人單位的最終產品構成吸納關系的，不能認定為勞動者系以勞動關系為前提提供的勞動。
（四）勞動者無權將工作分包給他人完成
勞動關系兼有財產性屬性和人身性屬性，勞動者須本人提供勞動即為人身性屬性的表現之一。用人單位雇用勞動者提供勞動，一方面是信賴勞動者本人而非他人的勞動能力，一方面也為了能夠對勞動者勞動過程進行全程管理而非僅對勞動成果進行控制。如果勞動者將工作分包他人完成，則完全違背了勞動關系的本質屬性和用人單位與勞動者建立勞動關系的根本目的。
（五）生產資料一般由用人單位提供
在絕大多數勞動關系中，生產資料均由用人單位提供，勞動者僅提供勞動給付并獲取勞動報酬作為對價。在少數情況下，勞動者會自帶某些生產資料提供勞動，但這些生產資料一般上均屬輔助性質，不會影響到勞動關系的本質屬性。而且，勞資雙方一般會在成立勞動關系時對自帶生產資料作出特別約定。沒有特別約定的，則一律認為應由用人單位提供生產資料。
（六）勞動者提供的勞動是繼續性而非一次性的
勞動關系的持續性決定了勞動者提供的勞動也必然是繼續性而非一次性的，這是勞動關系區別與其他相近法律關系例如承攬關系的標志之一。
（七）用人單位向勞動者支付勞動報酬
用人單位支付勞動報酬的方式可以是自行支付，也可以是委托其他單位或者自然人代付。勞動報酬是勞動給付的對價，其標準受到勞動基準法的規制，支付水平以勞動者提供勞動給付的時間或者數量為基本衡量標準，呈現出長期基本穩定支付的特點，很少出現大起大落的情況。
（八）用人單位為勞動者繳納社會保險費，保管勞動者的人事檔案
社會保險關系、檔案保管關系等對于勞動者權益固然至關重要，但是這些關系屬于勞動關系的衍生性要素，只能作為判斷勞動關系成立的輔助性因素而非決定性因素。我們可以確定有勞動關系必然會派生出社保關系、檔案管理關系，但是不能認定有社保關系、檔案管理關系就必然有勞動關系。實踐中存在大量的社保關系掛靠、檔案委托管理等情況，容易造成認定勞動關系的混淆。
（九）雙方有建立勞動關系而非其他法律關系的合意
用人單位與勞動者通過書面形式、口頭形式或者以實際行為表明雙方意欲成立勞動關系而非承攬、勞務或者其他法律關系，這是判斷雙方是否成立勞動關系的重要因素。
事實勞動關系的任何一方均可提出解除應當簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的，符合勞動關系的特征的，用人單位首先應當與勞動者補簽勞動合同。
勞動合同期限由雙方協商確定。
對勞動合同期限雙方協商不能達成一致的。任何一方均可提出終止勞動關系。
事實勞動關系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同
在事實勞動關系雙方協商簽訂勞動關系的過程中，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，且符合法律規定的簽訂條件的，用人單位與勞動者應當訂立無固定期限勞動合同。
建筑企業發包方需承擔用人單位義務建筑施工、礦山企業轉包項目時，有義務選擇具備用工主體資格的組織，并對該轉包的用工主體承擔連帶責任。
證明事實勞動關系：
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；
(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
(四)考勤記錄；
(五)其他勞動者的證言
其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任

法律依據：
《中華人民共和國勞動法》
第十六條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。
建立勞動關系應當訂立勞動合同。
第十七條 訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。
《勞動合同依法》
第二十六條 有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：
(一)勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。
第四十六條 工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。
工資水平在經濟發展的基礎上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調控。
第五十一條 勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。
第七十九條 勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解;調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。
《關于確定勞動關系有關事項的通知》
第二條
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
（一）工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；
（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；
（四）考勤記錄；其他勞動者的證言等。