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勞動者不能勝任工作是按照什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的?(員工不勝任工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn))

首頁 > 勞動人事2024-03-16 06:40:30

試用期不能勝任工作為由辭退標(biāo)準(zhǔn)

第一要務(wù)肯定是如何證明員工不勝任工作。我們一直強調(diào),證明員工不勝任工作需要從綜合維度來合力證明。猶如企業(yè)負(fù)責(zé)人一言堂般的主觀認(rèn)定,或者以工作成績片面作出不勝任工作的認(rèn)定結(jié)論,毫無疑問絕對無法獲得法律的認(rèn)可和肯定。若第一步的基礎(chǔ)要件就不具備,企業(yè)執(zhí)行的后續(xù)操作將會面臨被全盤否定的局面。
我們對員工“不勝任工作”在法律上的理解應(yīng)是包括多維度立體化的評估和判定。所涉維度可建議包括:工作(設(shè)定目標(biāo)的完成與否、工作進(jìn)度的完成與否、工作質(zhì)量的保障與否、積極性和主動性評估等等)、融入(團(tuán)隊協(xié)作、部門聯(lián)動、事務(wù)處理和制度遵循等等)、交際(同事相處、活動參與、僵局破解等等)。
錄用條件是企業(yè)針對試用期內(nèi)的新入職員工所設(shè)定和安置的準(zhǔn)入條件和用工條件。錄用條件的具體項目除了與崗位職責(zé)直接有關(guān)外,還應(yīng)包括其他準(zhǔn)入條件,例如對員工身份上、學(xué)歷上、履歷上和職業(yè)資格上的入職要求,等等。而不勝任工作是指員工由于工作能力、融合能力和社交能力欠缺而無法充實履行用人單位設(shè)置的崗位職責(zé),或無法實現(xiàn)用人單位招聘該員工所預(yù)想的崗位目的和用工價值。相比較而言,不符合錄用條件的范圍比不能勝任工作要更廣泛一些。
給HR處理不勝任工作試用期員工的建議
1、拋開個人恩怨和打擊報復(fù)此類私人原因外,如員工在試用期內(nèi)的綜合表現(xiàn)確實無法達(dá)到企業(yè)預(yù)期的,HR首選的處理方法應(yīng)是勸退。勸退是一項HR必須掌握的談話和溝通技能。通過為員工權(quán)衡利弊和分析比較,通過對員工性格特點和處事方式的揣摩,可以有效化解員工的疑慮和猶豫,從而直接或間接實現(xiàn)企業(yè)的愿望和目標(biāo)。當(dāng)企業(yè)決定不再使用某名員工時,當(dāng)該信息傳遞到員工之處時,員工在心理上其實已對繼續(xù)合作的可能性產(chǎn)生根本動搖。對于離職的命運,其心中已有心理準(zhǔn)備。以此為基礎(chǔ),之后就需要HR準(zhǔn)確把握、深準(zhǔn)切入為員工化解憤恨、消除顧慮和明晰態(tài)勢的時機了。勸退目標(biāo)一旦達(dá)成,HR應(yīng)選擇通過協(xié)商一致的方式解除勞動關(guān)系并安排勞資雙方簽署相關(guān)書面協(xié)議,畢竟有協(xié)議的離職風(fēng)險是最小的。
2、協(xié)商一致解除勞動合同(勞動關(guān)系)。如上所述,通過協(xié)商一致的書面方式,甚至是需要支付一定金額的補償金,但凡能夠成功與員工就離職目標(biāo)達(dá)成一致的,也不失為一種行之有效的方法。
3、企業(yè)與員工就試用期的錄用條件存在明確約定,且錄用條件中須包括與試用期工作和崗位直接相關(guān)的內(nèi)容,從而形成約定有效且對員工有約束力的錄用條件??晒〩R參考的試用期錄用條件表述包括:連續(xù)x個月或累計x個月無法完成預(yù)定工作任務(wù)、存在一級違紀(jì)行為X次或二級違紀(jì)行為X次、試用期綜合考核兩次不合格,等等??偨Y(jié)起來,方法的核心即為:將企業(yè)認(rèn)為判定工作能否勝任的標(biāo)準(zhǔn)嵌入到該員工的試用期錄用條件中。當(dāng)員工無法實現(xiàn)企業(yè)安排的目標(biāo)和任務(wù)時,企業(yè)可以“不符合錄用條件”為由解除勞動關(guān)系。
法律依據(jù)
《勞動合同法》第三十九條第一項“被證明在試用期內(nèi)不符合錄用條件”。
《勞動合同法》第四十條第二項“勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作?!?/div>

解讀新勞動合同法下的績效工資管理

解讀新勞動合同法下的績效工資管理

  勞動合同法里對于績效工資管理是怎么規(guī)定的呢,下面我為大家搜集的一篇“解讀新勞動合同法下的績效工資管理”,供大家參考借鑒,希望可以幫助到有需要的朋友!

  “根據(jù)員工年度考核結(jié)果,對于考核等級為“不合格”的員工,公司可考慮調(diào)整崗位;對于年度考核等級連續(xù)兩年為“不合格”的員工,公司有權(quán)選擇依法解除勞動合同。”

  類似于這樣的規(guī)定,以往我們可以從很多企業(yè)的績效考核制度中看到。但隨著《勞動合同法》的實施,這樣的做法如果不及時調(diào)整,企業(yè)將面臨著法律訴訟的風(fēng)險。

  企業(yè)的人力資源管理一方面要考慮如何提高勞動生產(chǎn)率,另一方面也要符合法律法規(guī)的要求。以往,很多企業(yè)的人力資源管理往往考慮后者過少,甚至根本沒有考慮到法律因素,忽略了所有規(guī)定與措施的底線是國家法律。但隨著《勞動合同法》的頒布和實施,人力資源管理將受到很多法律上的限制,這就要求企業(yè)必須及時做出相應(yīng)的調(diào)整。

  績效管理是人力資源管理的核心內(nèi)容之一,《勞動合同法》雖然沒有直接對績效管理作出規(guī)定,但由于績效考核的結(jié)果會影響到薪酬調(diào)整、崗位調(diào)整和解雇等人事決策,這些決策又涉及到勞動合同的履行、變更和解除,所以,《勞動合同法》中有關(guān)勞動合同的履行、變更和接觸的規(guī)定必然對績效管理體系的設(shè)計產(chǎn)生影響。

  一、《勞動合同法》對績效管理體系提出了更高的要求

  實際上,《勞動合同法》對績效管理的影響主要體現(xiàn)在對績效不佳的員工處理上??冃Ч芾響?yīng)該實現(xiàn)獎優(yōu)罰劣、盤活人力資源的目的。獎優(yōu)一般不會出現(xiàn)法律風(fēng)險,但罰劣尤其是對不合格的員工進(jìn)行懲處,在《勞動合同法》下,將遇到很多障礙。在以往的績效管理體系中,對績效考核結(jié)果不佳的員工,企業(yè)往往單方面采取調(diào)整崗位甚至解雇的方式,但在《勞動合同法》實施后,這種方式已經(jīng)不能行得通。

  《勞動合同法》對企業(yè)變更合同予以嚴(yán)格的限制,要求企業(yè)與勞動者協(xié)商一致,才可以變更合同、并且必須采用書面形式,對合同解雇也嚴(yán)格限制,只有在法定情形下才能解除終止合同。這種規(guī)定有利于保護(hù)勞動者免受企業(yè)的隨意調(diào)崗調(diào)薪,保證勞動合同的平穩(wěn)履行,保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定。但另一方面,這種規(guī)定對企業(yè)的績效管理(尤其體現(xiàn)在考核結(jié)果的應(yīng)用環(huán)節(jié))也產(chǎn)生一定的限制?!秳趧雍贤ā穱?yán)格限制企業(yè)變更合同的規(guī)定中存在唯一一個例外,即在勞動者被證明不能勝任工作的情況下,企業(yè)享有了單方變更勞動合同乃至解除勞動合同的權(quán)利,這實際上對企業(yè)的績效管理提出了更高的要求——必須提供充足的證據(jù)證明員工“不能勝任工作”。

  崗位調(diào)整——必須有理有據(jù)

  對于績效不佳的員工,企業(yè)在很多情況下會單方面采取調(diào)整崗位的做法。將一個表現(xiàn)不好的員工調(diào)整到一個更合適的崗位。在這種崗位調(diào)整中常常會同時調(diào)整勞動報酬。許多企業(yè)為此在勞動合同中約定企業(yè)可以根據(jù)工作表現(xiàn)和經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位。這種做法在原有的法律環(huán)境下有一定的操作空間。但在《勞動合同法》實施后,企業(yè)調(diào)整勞動者工作崗位將受到嚴(yán)格限制。

  《勞動合同法》第35條規(guī)定:用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

  崗位的調(diào)整涉及到勞動合同的變更。變更勞動合同要具備的首要條件就是當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致。任何一方當(dāng)事人不與對方協(xié)商、單方面變更勞動合同的行為都是不合法的。現(xiàn)實中,勞動合同的變更大多由企業(yè)提出,企業(yè)應(yīng)當(dāng)糾正“企業(yè)掌握合同變更的自主權(quán)”這一錯誤的合同變更理念,不能單方面強制地變更勞動合同。

  《勞動合同法》只允許在勞動者不能勝任工作時,用人單位可以變更勞動合同,重新安排勞動者工作崗位。這就要求企業(yè)的績效考核評價系統(tǒng)必須有充足的證據(jù)說明員工“不能勝任工作”。

  解雇——必須是正當(dāng)?shù)模沂怯谐渥憷碛傻?

  《勞動合同法》規(guī)定,勞動者不能勝任工作的,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的,企業(yè)可以解除勞動合同。根據(jù)這一規(guī)定,以不能勝任為由解除勞動合同需要滿足三個條件:勞動者被證明不能勝任工作、經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位、仍然不能勝任工作。

  根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》第13條規(guī)定,因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議、企業(yè)負(fù)舉證責(zé)任。也就是說,解除勞動合同由企業(yè)負(fù)舉證責(zé)任,所以企業(yè)對不能勝任工作的員工解除勞動合同需要舉證證明員工“不能勝任工作”、“經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位”、“仍不能勝任工作”,負(fù)有三次舉證義務(wù)。這同樣要求企業(yè)的績效考核評價系統(tǒng)有充足的證據(jù)說明員工“不能勝任工作”,且經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后,“仍不能勝任工作”。

  另外,《勞動合同法》規(guī)定企業(yè)在勞動合同中應(yīng)當(dāng)約定勞動報酬,這一規(guī)定迫使企業(yè)必須在勞動合同中約定工資標(biāo)準(zhǔn),而且一旦約定,企業(yè)不能自行調(diào)整,但人力資源管理又需要保證企業(yè)在薪資上的自主權(quán),為了在法律規(guī)定和人力資源管理之間保持平衡,在具體操作上企業(yè)必然會加大績效加薪、浮動薪酬和長期激勵的比例,這也對績效管理提出了更高的要求。

  二、《勞動合同法》下的績效管理體系設(shè)計

  1.績效計劃的制定

  績效計劃制定的基礎(chǔ)是工作分析。在績效管理中,對員工進(jìn)行績效考核的主要依據(jù)就是事先制定的考核指標(biāo),而考核指標(biāo)的內(nèi)容在很大程度上來自通過工作分析而形成的崗位說明書,借助崗位說明書來制定考核指標(biāo),可以使績效管理更具科學(xué)性和針對性。一份清晰的`崗位說明書可以讓員工清楚自己的崗位職責(zé)是什么,本職工作中應(yīng)該達(dá)到怎樣的要求,也是在勞動爭議中的重要證據(jù)。國外有學(xué)者曾對績效考評導(dǎo)致的法律訴訟案件進(jìn)行研究,找到了1976年來使組織在這類案件中勝訴的6個因素,其中最為重要的因素是,企業(yè)必須肯定績效考評的內(nèi)容確實基于工作分析,績效標(biāo)準(zhǔn)與工作相關(guān),考評的內(nèi)容是具體的工作內(nèi)容,而不是考評者的意見或者主管的意見。

  績效目標(biāo)的制定應(yīng)當(dāng)與員工溝通,并要求員工確認(rèn)。企業(yè)制定的績效目標(biāo)應(yīng)當(dāng)明確的告訴勞動者。勞動爭議處理中,企業(yè)在許多情形下要承擔(dān)舉證責(zé)任,如果企業(yè)以勞動者沒有完成績效目標(biāo)對勞動者進(jìn)行懲處,則首先必須證明績效目標(biāo)已經(jīng)告訴勞動者。企業(yè)可以在績效計劃制定及輔導(dǎo)反饋的過程中與勞動者進(jìn)行溝通,為降低法律風(fēng)險,企業(yè)可以在績效計劃制定及輔導(dǎo)反饋的過程中要求員工簽署有關(guān)書面文件,以此證明勞動者對績效目標(biāo)了解并認(rèn)可。

  績效指標(biāo)應(yīng)該量化或者可行為化,增強考核指標(biāo)的可衡量性。在考核指標(biāo)的設(shè)計上,企業(yè)應(yīng)避免使用抽象的指標(biāo),如“忠誠度”或“誠實性”等,除非可以用量化的數(shù)據(jù)或可觀察的行為去定義它們。在勞動爭議中,績效的量化或行為化分析較易成為法律證據(jù),無法量化或行為化的主觀評估難以被司法部門采納。同時,績效考核指標(biāo)應(yīng)該包含多個相互獨立的指標(biāo),對于司法部門來說,只有一個籠統(tǒng)模糊的績效考核指標(biāo)是不可行的,司法部門一般會要求將這些獨立的評價結(jié)合起來,分配權(quán)重,進(jìn)而產(chǎn)生一個總分。

  2.績效信息的收集

  應(yīng)重視從多種渠道收集績效信息。績效考核是一項鑒定活動,因此一定要講求證據(jù),要使員工的績效得到真實而具體的反映,并成為員工行為是否符合績效標(biāo)準(zhǔn)的最有利佐證,績效信息收集是一個績效監(jiān)控的過程,同時也是為考核收集證據(jù)的過程。法律規(guī)定的證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等多種形式。各種證據(jù)之間的證明效力并不相同,按照最高人民法院的規(guī)定,物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力大于其它書證、視聽材料和證人證言;證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言其證明力一般小于其他證人證言。許多企業(yè)在勞動爭議中讓單位的員工作為證人或提供證言,但常常難以得到爭議處理部門的認(rèn)可。因為職工為單位提供勞動、領(lǐng)取報酬,二者之間有一定的利害關(guān)系,當(dāng)職工為單位提供有利證言時,其證明效力較低。由于舉證的困難,故企業(yè)敗訴率較高。在司法實踐中,客戶意見可以作為判定是否不能勝任的依據(jù),而上級對下級的評估則難以為司法部門采納。這就要求企業(yè)要注意通過不同的信息渠道獲得績效信息,尤其要注意通過第三方如客戶、供應(yīng)商來收集績效信息。值得注意的是,無論通過何種渠道,評價者與被評價者有著日常的、實質(zhì)性的接觸是非常重要的。而且盡可能地讓一個以上的評價者各自獨立完成同樣的工作績效評估,這樣可以減少個人偏見和錯誤問題。在司法實踐中,由單個評價者決定一項人事行為往往導(dǎo)致企業(yè)敗訴。

  績效實施過程應(yīng)當(dāng)收集輔助材料。由于勞動爭議中企業(yè)負(fù)有舉證責(zé)任,所以企業(yè)在評估過程中應(yīng)當(dāng)盡可能收集可以作為證據(jù)使用的輔助材料,如員工的績效報表、客戶的投訴信函等??己碎_始前可以要求員工提交任務(wù)報告或定期述職,所有報告應(yīng)通過書面形式并有員工簽字。業(yè)績不佳的員工在業(yè)績評估中可能會爭辯、解釋,企業(yè)可以要求員工用書面形式做解釋辯解,也可以將解釋辯解做成談話記錄要求員工簽字確認(rèn),這些都可以作為爭議處理時的證據(jù)使用。

  績效數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)要求員工確認(rèn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)要求員工在績效考核的文件簽字確認(rèn),這樣證明員工對績效考核的結(jié)果予以認(rèn)可。不過考核結(jié)果不佳的員工常常拒絕在考核結(jié)論上簽字,對此企業(yè)可以將績效考核的過程分為事實調(diào)查和性質(zhì)認(rèn)定兩個環(huán)節(jié),在績效數(shù)據(jù)收集完成之后無須立即得出考核結(jié)論。企業(yè)可以先要求員工對收集回來的具體事實和數(shù)據(jù)予以簽字確認(rèn),在員工確認(rèn)基本事實后,企業(yè)再依據(jù)員工確認(rèn)的事實得出是否勝任的考核結(jié)論。

  3.績效考核方式的選擇

  表現(xiàn)性評價技術(shù)更容易獲得法律的支持。在考核方式上,近年來,目標(biāo)管理、關(guān)鍵績效指標(biāo)、平衡記分卡等考核法在我國很多企業(yè)大行其道,但企業(yè)往往忽視了圖尺度考核法、行為錨定法、行為觀察量表法等表現(xiàn)性評價技術(shù)的運用。實際上,從西方企業(yè)的績效管理發(fā)展歷程來看,目標(biāo)管理、關(guān)鍵績效指標(biāo)、平衡記分卡等都是戰(zhàn)略性的績效考核工具,他們能夠?qū)T工的績效與整個組織的戰(zhàn)略相承接,使得個人績效的提高能指向組織整個企業(yè)的績效。但是,戰(zhàn)略性績效管理工具的實施離不開表現(xiàn)性評價方法和技術(shù)的支撐。許多表現(xiàn)性評價技術(shù)如行為錨定法和行為觀察量表法通過直接為考評者提供具體的行為等級和考評標(biāo)準(zhǔn)的量表,為考評者建立一個統(tǒng)一的考評標(biāo)準(zhǔn),它們不僅有利于管理者有效的對員工做出客觀的評價,還有利于引導(dǎo)和開發(fā)員工的行為。在法律訴訟中,一套科學(xué)合理的表現(xiàn)性評價技術(shù)體系更容易獲得法律的支持和認(rèn)可。

  以員工比較為基礎(chǔ)的考核方法有較大的法律風(fēng)險。以員工比較為基礎(chǔ)的考核方法如強制分配法尤其是末位淘汰法,在《勞動合同法》實施的背景下不能獲得法律的支持。企業(yè)必須明確一個概念,在業(yè)績考核中處于末位不等于不勝任工作。在10個勞動者的競爭中可能10個人都勝任工作,但總有一個處于末位;可能10個人都不勝任,即使處于第一名也不符合工作要求。所以以員工比較為基礎(chǔ)的考核方法難以證明員工能否勝任工作,從西方國家的司法實踐中可以看到,采取這種考核方法的企業(yè)面臨較大的法律風(fēng)險,也頻頻成為法律訴訟的對象。如福特公司曾經(jīng)把中層管理人員按績效考核結(jié)果劃分為A、B、C三個等級。在一個年份中被評為C級的管理人員將不能獲得任何獎金;如果一位中層管理人員連續(xù)兩年被評為C級,那么這就意味著,此人很可能被降職或解雇。公司每年都會把10%的中層管理人員評為C級。福特汽車公司的這種績效評價方法使它成為幾次法律訴訟的被告。后來,福特汽車公司不得不改變其原有的績效管理過程中的一些主要內(nèi)容,其中包括:每年必須有固定比例的管理人員被劃為C級,而被劃為C級的管理人員不僅得不到任何獎金和績效加薪,而且還可能失去工作。現(xiàn)在,每年必須列入C級的管理人員下降到了5%,原來的A、B、C三級也被換成了“高績效者”、“績效達(dá)標(biāo)者”以及“績效有待改進(jìn)者”的說法,并且,那些被評為“績效有待改進(jìn)者”的員工還可以得到以幫助他們改善績效為目的的相關(guān)指導(dǎo)和咨詢。

  4.考核公平性的保證措施

  要對管理人員進(jìn)行績效考核的培訓(xùn)??冃Э荚u是高度感情化的過程,在考評的過程中,考評者難免會受到主觀因素的影響,導(dǎo)致考評出現(xiàn)偏差。減少考評者主觀因素造成的誤差的辦法就是對考評者進(jìn)行培訓(xùn),至少應(yīng)該向評價者提供關(guān)于使用評價工具的書面指導(dǎo),指導(dǎo)他們?nèi)绾问褂每冃гu價系統(tǒng),其中包括指導(dǎo)他們在作出判斷時如何使用績效評估標(biāo)準(zhǔn),而不是簡單地把它交給考評者,讓他們自己去解釋如何進(jìn)行績效評價。

  建立績效考核的審查與申訴系統(tǒng)。企業(yè)的高層管理者應(yīng)該對所有的績效評價結(jié)果進(jìn)行某種形式的審查,同時應(yīng)當(dāng)建立一種允許員工對他們認(rèn)為的不公正的評價結(jié)果作出申訴的系統(tǒng),也就是說,在評價結(jié)果最終決定前,員工有權(quán)利通過書面的或口頭的方式對其自身的評價結(jié)果進(jìn)行回顧和評論,企業(yè)要為員工建立正式的申訴渠道。

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如何確定勞動關(guān)系

(一)勞動者和用人單位符合法律規(guī)定
勞動者達(dá)到法定最低勞動年齡,且沒有超過法定退休年齡或者尚未領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇。用人單位為依法成立且存續(xù)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。
(二)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮和監(jiān)督
勞動者在勞動過程中按照用人單位的指令和標(biāo)準(zhǔn)而非按照自己意志提供勞動,勞動者的勞動過程受到用人單位的監(jiān)督,用人單位有權(quán)按照合同、規(guī)章制度和相關(guān)法律法規(guī)對勞動者實施獎懲。
(三)勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動,而非從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動
勞動者有加入用人單位成為其成員的意思,用人單位亦有將勞動者納為其組織成員進(jìn)行管理的意思,勞動者提供的勞動是社會化勞動,具有較強分工性,勞動成果是形成用人單位最終產(chǎn)品的一個環(huán)節(jié)或者部分而非具有獨立性。勞動者單獨從事業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動,并以勞動或者經(jīng)營所形成的成果與用人單位的最終產(chǎn)品構(gòu)成吸納關(guān)系的,不能認(rèn)定為勞動者系以勞動關(guān)系為前提提供的勞動。
(四)勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成
勞動關(guān)系兼有財產(chǎn)性屬性和人身性屬性,勞動者須本人提供勞動即為人身性屬性的表現(xiàn)之一。用人單位雇用勞動者提供勞動,一方面是信賴勞動者本人而非他人的勞動能力,一方面也為了能夠?qū)趧诱邉趧舆^程進(jìn)行全程管理而非僅對勞動成果進(jìn)行控制。如果勞動者將工作分包他人完成,則完全違背了勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的根本目的。
(五)生產(chǎn)資料一般由用人單位提供
在絕大多數(shù)勞動關(guān)系中,生產(chǎn)資料均由用人單位提供,勞動者僅提供勞動給付并獲取勞動報酬作為對價。在少數(shù)情況下,勞動者會自帶某些生產(chǎn)資料提供勞動,但這些生產(chǎn)資料一般上均屬輔助性質(zhì),不會影響到勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。而且,勞資雙方一般會在成立勞動關(guān)系時對自帶生產(chǎn)資料作出特別約定。沒有特別約定的,則一律認(rèn)為應(yīng)由用人單位提供生產(chǎn)資料。
(六)勞動者提供的勞動是繼續(xù)性而非一次性的
勞動關(guān)系的持續(xù)性決定了勞動者提供的勞動也必然是繼續(xù)性而非一次性的,這是勞動關(guān)系區(qū)別與其他相近法律關(guān)系例如承攬關(guān)系的標(biāo)志之一。
(七)用人單位向勞動者支付勞動報酬
用人單位支付勞動報酬的方式可以是自行支付,也可以是委托其他單位或者自然人代付。勞動報酬是勞動給付的對價,其標(biāo)準(zhǔn)受到勞動基準(zhǔn)法的規(guī)制,支付水平以勞動者提供勞動給付的時間或者數(shù)量為基本衡量標(biāo)準(zhǔn),呈現(xiàn)出長期基本穩(wěn)定支付的特點,很少出現(xiàn)大起大落的情況。
(八)用人單位為勞動者繳納社會保險費,保管勞動者的人事檔案
社會保險關(guān)系、檔案保管關(guān)系等對于勞動者權(quán)益固然至關(guān)重要,但是這些關(guān)系屬于勞動關(guān)系的衍生性要素,只能作為判斷勞動關(guān)系成立的輔助性因素而非決定性因素。我們可以確定有勞動關(guān)系必然會派生出社保關(guān)系、檔案管理關(guān)系,但是不能認(rèn)定有社保關(guān)系、檔案管理關(guān)系就必然有勞動關(guān)系。實踐中存在大量的社保關(guān)系掛靠、檔案委托管理等情況,容易造成認(rèn)定勞動關(guān)系的混淆。
(九)雙方有建立勞動關(guān)系而非其他法律關(guān)系的合意
用人單位與勞動者通過書面形式、口頭形式或者以實際行為表明雙方意欲成立勞動關(guān)系而非承攬、勞務(wù)或者其他法律關(guān)系,這是判斷雙方是否成立勞動關(guān)系的重要因素。
事實勞動關(guān)系的任何一方均可提出解除應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的,符合勞動關(guān)系的特征的,用人單位首先應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同。
勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。
對勞動合同期限雙方協(xié)商不能達(dá)成一致的。任何一方均可提出終止勞動關(guān)系。
事實勞動關(guān)系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同
在事實勞動關(guān)系雙方協(xié)商簽訂勞動關(guān)系的過程中,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,且符合法律規(guī)定的簽訂條件的,用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。
建筑企業(yè)發(fā)包方需承擔(dān)用人單位義務(wù)建筑施工、礦山企業(yè)轉(zhuǎn)包項目時,有義務(wù)選擇具備用工主體資格的組織,并對該轉(zhuǎn)包的用工主體承擔(dān)連帶責(zé)任。
證明事實勞動關(guān)系:
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證:
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;
(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;
(四)考勤記錄;
(五)其他勞動者的證言
其中,(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任

法律依據(jù):
《中華人民共和國勞動法》
第十六條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。
建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。
第十七條 訂立和變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則,不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
《勞動合同依法》
第二十六條 有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人:
(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。
第四十六條 工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則,實行同工同酬。
工資水平在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調(diào)控。
第五十一條 勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間,用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。
第七十九條 勞動爭議發(fā)生后,當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解;調(diào)解不成,當(dāng)事人一方要求仲裁的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,可以向人民法院提起訴訟。
《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》
第二條
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證:
(一)工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄;
(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄;
(四)考勤記錄;其他勞動者的證言等。

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