勞動關系 認定這個問題 勞動保障部《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2021]12號) 一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 (一)用人單位和勞動者符合法律、 法規 規定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動; (三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。 二、用人單位未與勞動者 簽訂勞動合同 ，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證： (一) 工資 支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項 社會保險 費的記錄; (二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件; (三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄; (四)考勤記錄; (五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負 舉證責任 。 勞動者在未簽訂勞動合同發生 勞動爭議 時均可以參考該通知提供相關的 證據 以證明勞動關系的存在。如果勞動者因用人單位原因仍不能提供上述證據或 證人 證言，是否有其它的證據，或通過其它方式證明雙方存在勞動關系 勞動者可結合在用人單位實際工作的情況，在前搜集下列證據證明勞動關系：1、記載有勞動者名字的用人單位文件用人單位下發的各種通知、工作任務單、任命通知書、介紹信、簽到表等書面資料中只要含有勞動者本人的名字，可以說明勞動者為用人單位提供勞動的事實。需要注意的是，本類證據上一定要有單位公章才能確保證明的效力。2、用人單位與其它單位簽訂的有本人簽名的或其它類型合同在用人單位與其它單位簽訂經濟合同時，勞動者作為用人單位的代表在合同上簽字。如果勞動者能提供這些合同原件，可推定雙方存在勞動關系，除非用人單位能夠提供反證證明雙方只是委托 代理 關系。如果勞動者不能提供合同原件，或合同原件單位未蓋章，勞動者可以持合同讓其它單位加蓋公章確認真實性，亦可證明雙方勞動關系。 事實上，如果與用人單位有業務聯系的單位能出具有關勞動者曾代表用人單位洽談些業務方面的證明，也可以證明勞動者曾為用人單位提供過勞動。此類證據由于是法人或其它組強開具的，比證人證言效力要高，按證據規則的規定也不需出具單位出庭質證，法院或仲裁即可認可其效力。3、工作中在第三方留存的有本人簽名的資料勞動者因工作崗位的不同，對外代表用人單位開展工作的形式也大不相同，有時會在辦理具體事務時向第三方提供有單位蓋章和本人簽名的資料。關于此種類型的證據，有很多表現形式，比如說代表用人單位向有關單位或機關申報材料，代表用人單位到第三方處領取 支票 時在支票存根處有本人簽名等。勞動者如能取得與用人單位有業務往來的第三方開具有關的證明4、錄音、錄像、照片錄音是指在本人與用人單位法定代表人或主要負責人協商談判具體事宜時錄音。只要錄音能夠清楚反映用人單位法定代表人或主要負責人承認你為用人單位提供過勞動及何時起提供勞動，可以基本認定雙方存在勞動關系，除非用人單位提供較為充分的雙方不存在勞動關系方面的反證。另外，勞動者在工作時可用相機或手機拍攝上下班情況、工作方面的錄像也可作為證明提供勞動的證據，進而推定雙方存在勞動關系。如果勞動者根據自身情況仍不能提供上述證據，可以通過向投訴或舉報幫你搜集有利的證據。到勞動仲裁階段，勞動者可向勞動仲裁申請到 勞動監察 部門調取即可。總之，勞動者申請仲裁前盡可能搜集勞動關系方面的證據，從而避免敗訴的風險。
法律客觀：《勞動法》第二條在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。《勞動合同法》第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。依照上述兩個條文的表述，勞動關系的建立需以勞資雙方當事人意思一致(即：均確認雙方之間形成勞動關系，并受勞動法律、法規調整)為先置;然而，如果欠缺一方意思表示，在出現用工糾紛時，又該如何認定?勞動部曾于1995年發文：2.中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。由此，在發生因一方意思表示欠缺，而事實上勞資雙方當事人確為履行勞動活動的，認定為事實勞動關系。與勞動關系易產生混淆的則為勞務關系(抑或：一般民事合同關系，諸如：雇傭關系、加工承攬關系、建設工程關系)。筆者在總結了一定數量“確認勞動關系糾紛之訴”后，得出如下三項要件：1、勞動者需接受用人單位規章制度約束;此為最主要條件;勞動關系中，勞動者與用人單位實際處于一種不平衡狀態，也即：勞動者需在用人單位的監管下進行勞動活動。而此種監管便是由具體的規章制度來實施之。例如：考勤制度、獎懲制度、崗位細則等等。由此，雖勞動者可以獲取工資報酬，但其工作活動實際是受到一定的限制。此即為通說的“管理與被管理”。然而，如何界定“規章制度”，也需要進行一定的考量。筆者認為：勞動法律關系中涉及的規章制度并不能理解為用人單位的一切意思表示;這里的意思表示應當僅指向為與企業生產經營、戰略決策所息息相關的制度性文件，或者說是為企業正常經營需要，所設立的對其員工勞動行為的規則。其次，作為用人單位的勞動者，這些規章制度(具體崗位細則或針對特殊勞動者之專門規定除外)均對其發生效力，不存在可以選擇遵從。2、勞動者無需承擔或分擔用人單位本身商業風險及自身勞動活動中所產生的用人單位對第三人之風險;勞動者的工資報酬原則系恒定，其與用人單位經營風險不存在掛鉤。換言之，用人單位經營效益躍升，勞動者工資不發生增加(企業自愿通過福利的方式，在企業效益躍升時向職工發放獎金等福利之特別約定的除外);反之，用人單位經營效益下滑，勞動者工資不發生減少。如果主體與用人單位效益掛鉤，則其不為勞動者，而具備例如企業股東之身份。其次，勞動者在勞動活動中對外系以用人單位身份進行;其行為所引起的法律后果應當由用人單位承擔。雖勞動法上規定有勞動者對用人單位造成損害后所引起的賠償責任，但其針對案外第三人仍然不承擔責任。3、勞動者工資數額一般應參照本行業指導工資為基數而確定;勞動者與用人單位建立勞動關系之初，存在工資報酬協議過程;但，這一磋商過程所遵循的基數一般圍繞著同行業、同崗位職工的月薪或年薪的基數所展開。而在于一般民事合同的磋商中，所遵循的價格基數往往系計算入成本及利潤，由此，兩種法律關系在締結時的對價確定也是渾然不同的。
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