何為“形成事實勞動關系”?
一、事實勞動關系的概念
事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同,但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其特征是:勞動者為用人單位提供勞動,接受用人單位的管理,遵守用人單位的勞動紀律,獲得用人單位支付的勞動報酬,受到用人單位的勞動保護等。
根據有關規定,勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的,一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系。但不能以原合同期限推定為新的勞動關系的期限。勞動合同期滿后形成的勞動關系,其履行期限在法律上處于不明確狀態,法理上將其定性為不定期合同。鑒于有關規定對此種情況結束勞動關系是否給予經濟補償金不明確,目前上海市和最高法院的司法解釋是一樣的,即任何一方都有權終止事實勞動關系而無需補償;但勞動和社會保障部的規定卻認為如果由用人單位提出解除事實勞動關系的,應給予勞動者經濟補償,以下具體詳述之。
二、事實勞動關系的法律規定
1、《勞動法》第九十八條:“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。”
2、勞動部勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規定:“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法。”
3、勞動部勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第 17條規定:“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系,而用人單位故意拖延不訂立勞動合同,勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的,應按勞動部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)的規定進行賠償。”
4、勞動部勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第82條規定:“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同,只要存在事實勞動關系,并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍,勞動爭議仲裁委員會均應受理。”
5、勞動部勞部發〔1996〕354號《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條規定:“有固定期限的勞動合同期滿后,因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的,視為續訂勞動合同,用人單位應及時與勞動者協商合同期限,辦理續訂手續。由此給勞動者造成損失的,該用人單位應當依法承擔賠償責任。”
6、勞動部(勞辦發[1996]181號)勞動部辦公廳關于用人單位不簽訂勞動合同,員工要求經濟補償問題的復函:“根據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見=(勞部發[1995]309號)第十七條和《關于勞動爭議受理問題的復函》(勞辦發[1994]96號)第四條規定精神,用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后,用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系,勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議后,如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,勞動爭議仲裁委員會應予受理,并依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)和《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法(勞部發[1995]223號)的有關規定處理。如果勞動者向勞動監察機關舉報,勞動監察機關應依據《勞動法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法(勞部發[1994]532號)等規定查處。”
7、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》第二條規定:“用人單位有下列情形之一,對勞動者造成損害的,應賠償勞動者損失: (一)用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的; (二)由于用人單位的原因訂立無效勞動合同,或訂立部分無效勞動合同的; (三)用人單位違反規定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權益的;(四)用人單位違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同的。”
8、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》第三條規定:“ 本辦法第二條規定的賠償,按下列規定執行:(一)造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者,并加付應得工資收入25%的賠償費用; (二)造成勞動者勞動保護待遇損失的,應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品;(三)造成勞動者工傷、醫療待遇損失的,除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外,還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用;(四)造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外,還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用;(五)勞動合同約定的其他賠償費用。”
9、勞部發〔1994〕532號違反《中華人民共和國勞動法》行政處罰辦法第十六條規定:“用人單位未按《勞動法》規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的,應責令限期改正;逾期不改的,應給予通報批評。”
10、《上海市勞動合同條例》第四十條:“ 應當訂立勞動合同而未訂立的,勞動者可以隨時終止勞動關系。 應當訂立勞動合同而未訂立的,用人單位提出終止勞動關系,應當提前三十日通知勞動者,但勞動者具有第三十九條規定情形之一的,勞動關系應當順延至該情形消失。”
11、《上海市勞動合同條例》第五十六條:“用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的,由勞動保障行政部門責令限期改正,并可以按每人五百至一千元處以罰款。”
12、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條:“勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持。”
三、對以上法律的解讀
1、按照原勞動部的有關規定,如果雙方沒有書面的勞動合同的情況下,用人單位單方面提出解除勞動關系,應該向勞動者支付經濟補償金。一般原勞動部的規定對全國各地的勞動爭議仲裁機構是有效的,也就是說這些規定一般會被勞動爭議仲裁機構仲裁時采納,但由于這些規定跟最高人民法院的司法解釋相矛盾,按照新法優先于舊法的原則,法院一般會傾向于不予經濟補償,這是我們在處理此類爭議時必須要注意的。
2、按照上海市的規定:用人單位只要提前一個月通知勞動者終止勞動關系,就不承擔其他義務,其中包括可以不給經濟補償;如果沒有提前一個月通知,也只要給一個月工資的經濟補償。 這里用的是“終止”而不是“解除”,所以應該理解為用人單位是無需支付經濟補償金的。如果此類案件發生在上海,無論是勞動爭議仲裁機構還是法院,一般都不予支持給予經濟補償,因為無論按照上海市勞動合同條例還是最高法院的司法解釋都不應給予經濟補償。
3、按照最高人民法院的司法解釋,勞動合同期限屆滿沒有續訂勞動合同的情況下,視為雙方原勞動合同的自然延續。唯一不確定的就是勞動合同的期限被視為沒有約定,因此,任何一方可以提出終止勞動關系。這里的“終止”跟“解除” 是不同的,因此,用人單位無需支付經濟補償金。所以,此類案件只要被法院受理,法院一般就會按照最高法院的司法解釋作為處理依據的。我們勞動者要注意一旦此類案件打到法院,即使我們在勞動爭議仲裁時贏了,那么到了法院之后也很可能敗訴。
4、但是,如果勞動者能夠證明用人單位是故意拖延不訂立勞動合同的,是不是能夠得到經濟補償金?按照勞動法的規定,用人單位故意拖延部訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。所以一般的理解是如果用人單位故意拖延部訂立勞動合同的,勞動者不能依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》取得經濟補償金,但可以依據《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》取得賠償,但是,勞動者對自己的損失承擔舉證責任,所以勞動者在事實勞動關系的條件下,要取得用人單位的經濟賠償,難度還是比較大的。同時按照勞動法的規定,用人單位的行政責任只是被責令改正,并沒有賦予勞動監察機關對其罰款的權利。但上海市勞動合同條例規定了主管機關可以對用人單位進行罰款,這也許算是對勞動者的行政途徑的保護吧。
四、勞動者如何利用法律規定最大限度地維權
1、首先,要證明事實勞動關系的存在。比如發生爭議之前就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報銷單據等等,以證明勞動者確實跟用人單位之間存在勞動關系。
2、取得用人單位的“故意拖延”不續訂勞動合同的證據。比如你要求單位盡快跟你簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要你填的有關表格、單位借口拖延續訂的證明等等。
3、取得用人單位單方面終止勞動關系的證據。比如單位的書面解除勞動關系通知、談話記錄、證人證言、公司發文等等。
4、取得上述證據后,你可以提起仲裁,對仲裁不服的,可以提起訴訟。
5、同時鼓勵勞動者對用人單位的上述行為向勞動監察部門提起舉報、投訴,并要求勞動監察部門去責令用人單位改正、并可以處以罰款。這個程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發生沖突,避免了用人單位的報復;行政執法時間較短,效率較快;如果勞動監察部門不去查處,勞動者則可以就其行政不作為提起行政訴訟,這樣,勞動監察部門為避免敗訴,就會全力以赴查處違法的用人單位的 .
如何認定事實勞動關系
法律主觀:
根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但具備下列情形的,勞動關系成立:(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
法律客觀:
事實勞動關系是相對于由勞動合同調整的勞動關系而言的,指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時,沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同,但符合確立勞動關系的其他構成要件,勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,雙方在實際工作中存在勞動關系的狀態。事實勞動關系,是在勞動法調整范圍內,但不符合法定模式的勞動關系。考慮到我國目前的勞動就業狀況,我國勞動立法承認并保護事實勞動關系。《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二條規定“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法。”2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條也作出類似解釋。這是我國目前關于事實勞動關系的規定。但由于這些規定還是非常抽象,我們很難對事實勞動關系做出明確具體的判斷。中華人民共和國勞動法一般來說,作為事實勞動關系主要包括實質要件和形式要件兩方面。從實質要件而言,首先是勞動者已經提供勞動行為;其次是勞動者已經成為用人單位成員,如用人單位提供報酬、福利待遇;第三是勞動者已納人用人單位的勞動管理體系,勞動者與用人單位存在從屬關系;最后是用人單位與勞動者對此存在默認意思表示。從形式要件來說,勞動者與用人單位之間并沒有簽訂合同。因此,從保護勞動者合法權益角度出發,若沒有書面勞動合同,只要具備作為事實勞動關系的實質要件,如勞動者已成為用人單位成員,形成較為穩定的關系,用人單位為勞動者定期支付報酬,勞動者享受用人單位的福利待遇,就應該認定勞動者與用人單位形成了事實勞動關系。另外,結合事實勞動關系的構成要件以及實踐中的具體做法,履行無效勞動合同也能形成事實勞動關系。雖然無效勞動合同自始無效,不受法律保護,但為了保護勞動者合法權益,若其具有作為事實勞動關系的實質條件,理應認定勞動者與用人單位存在事實勞動關系。工傷認定是以發生工傷事故時存在勞動關系(包括事實勞動關系)為前提。提出工傷認定申請時提交的勞動者與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明,是為了證明職工發生事故傷害或職業病傷害時,勞動者與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)。因此,勞動者現時是否仍然與單位存在勞動關系(或事實勞動關系)已不重要,這對工傷認定并無影響。也就是說,勞動關系結束了,仍然能進行工傷認定。例如,職工從企業辭職后一段時間,才經診斷確屬在職期間患職業病,他可以向企業所在地勞動保障行政部門申請工傷認定,勞動保障行政部門應當受理工傷認定申請。同時,部分社會保障統籌地區,例如廣東省,根據國務院《工傷保險條例》制定的《廣東省工傷保險條例》規定,“用人單位實行承包經營,使用勞動者的承包方不具備用人單位資格的,發包方承擔工傷保險責任”。這就是說,即使用人單位與勞動者沒有直接的勞動關系,但在這種特殊情況下,由于承包方不具備用人單位資格,不能與勞動者形成勞動法律關系,因此為保護勞動者權益,視同勞動者與用人單位(發包方)存在事實勞動關系,用人單位承擔工傷保險責任。
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