如何區分不能犯和未遂犯
如何區分不能犯和未遂犯
張明楷刑法學100講學習筆記3
不能犯其實就是指行為人雖有犯罪的意圖，但他的行為沒有實現犯罪結果的任何危險。未遂犯是行為人已經著手，但是因為他本人意志以外的原因沒有得逞。
那么怎么區分未遂犯和不能犯呢？只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；如果行為人主觀上具有犯意，客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應該認定為不能犯，不以未遂犯論處。
那么，怎么判斷客觀行為是不是具有侵害法益的緊迫危險呢？應該以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為當時，根據客觀的因果法則進行判斷。具體判斷的三個的步驟：
第一，要把行為時存在的所有客觀事實作為判斷資料，而不是以行為人計劃的內容作為判斷資料。
第二，要對客觀事實進行一定程度的抽象，舍棄細微的、對危險判斷通常不起關鍵作用的具體事實，并且站在行為時進行判斷，而不能進行事后的判斷。
第三，對沒有發生侵害結果的原因進行分析，考察具備哪種要素時會發生侵害結果，以及在行為當時具備這種要素的可能性。
上面說的就是判斷行為有沒有侵害法益的危險的大致步驟。當然，如果行為雖然具有發生結果的危險，但危險性極小時，也不能認定為未遂犯。
下面舉例說明：如果張三以殺人目的去購買砒霜，店員因為心生懷疑而交付了白糖，張三不知情的情況下將其以為是砒霜的白糖加在水里給李四喝，這種情況是否應當構成故意殺人的不能犯未遂？另外如果其他條件不變，單純是店員不論基于什么原因交付錯了，是否都是一樣的結論？
首先，購買砒霜的行為，還不是故意殺人的著手，也就是說張三還沒有開始殺人，而是故意殺人的預備行為。而前面把張三購買砒霜的行為分成了兩種情況，就是店員有意拿錯和無意拿錯。
對于第一種情況，也就是店員懷疑張三要用砒霜去做壞事，故意把白糖當作砒霜賣給了張三。這種情況下可以認為，張三買到砒霜的可能性幾乎不存在，那么，張三用砒霜殺死李四的可能性就幾乎不存在，參考剛才說的第三個標準，認定張三成立不能犯。
第二種情況是，店員無意間拿錯了，這種情況也是不能犯，而不成立未遂犯。因為不管店員基于什么原因拿錯，張三后來的行為都不可能產生致人死亡的緊迫危險。
在上述兩種情形中，張三的行為最多只能成立犯罪預備。不能犯是指不能成立犯罪未遂和既遂，而不是說不可能成立犯罪預備。
如何區分犯罪中止和犯罪未遂
法律分析：一犯罪中止與犯罪未遂的不同點1、發生的時間不同。犯罪未遂發生在已經著手實施犯罪以后，犯罪預備階段不存在犯罪未遂。犯罪中止則要求必須在犯罪過程中放棄犯罪，即在實施犯罪預備或者在著手實施犯罪以后，達到即遂以前放棄犯罪，均能構成犯罪中止。
法律依據：《中華人民共和國刑法》 第一百三十三條 違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。
《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；
（二）死亡三人以上，負事故同等責任的；
（三）造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在三十萬元以上的。
交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：
（一）酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；
（二）無駕駛資格駕駛機動車輛的；
（三）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；
（四）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；
（五）嚴重超載駕駛的；
違法行為有未遂嗎
法律主觀：
不是所有罪都有，有的 罪名 是屬于過失情況就不存在未遂情形。應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是 過失犯罪 。 《中華人民共和國 刑法 》 第十五條 應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。 過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。
法律客觀：
《中華人民共和國 刑法 》 第二十三條 已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
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