法律解析：

商業賄賂 與回扣的區別是： 一、并非所有的回扣都構成商業賄賂。只有賬外暗中的回扣才構成商業賄賂，屬于不正當競爭的違法、犯罪行為； 二、回扣僅是商業賄賂的一種表現方式。 《 刑法 》第三百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是 受賄罪 。 國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以 受賄 論處。

法律依據：

《中華人民共和國 反不正當競爭法 》第七條 經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢： (一)交易相對方的工作人員; (二)受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人; (三)利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。 經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。 經營者的工作人員進 行賄 賂的，應當認定為經營者的行為;但是，經營者有 證據 證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。

商業賄賂犯罪涉及刑法規定的八種罪名，其從危害程度區分，存在違法和犯罪兩個層次，分別承擔相應的民事、行政、刑事責任。那么商業賄賂罪如何認定呢?其構成要件又有哪些?今天，我為您整理了相關內容，詳情請看下文介紹，希望能解答您的疑問。商業賄賂罪如何認定一、商業賄賂犯罪主體      商業賄賂包括行賄和受賄，是由行賄與受賄雙方相互勾結成立的犯罪，是一種不可分割的雙向行為，其犯罪主體相應的也包括行賄罪主體和受賄罪主體。      1、商業行賄犯罪主體是一般主體，只要是“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物”的都可構成商業行賄罪。在商業行賄中，如果提供賄賂是以經營者法人單位的名義，執行的是該法人的意志，則應由該法人承擔責任，成為商業行賄罪的主體。如果經營者的代理人為了個人多推銷商品或拉回貨源，以自己的名義，自己以各種手段行賄，代理人個人是行賄罪主體。      2、商業受賄罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員。新通過的刑法修正案(六)將其擴大到公司、企業以外的其他單位的工作人員，這表明在實踐中如其主體只是公司、企業工作人員，尚不足以涵蓋社會生活中實際發生的商業受賄行為主體范圍，如在醫療、教育、工程建筑、產權交易等領域的事業單位中的工作人員收受回扣，本質上也是商業賄賂行為，原刑法對之規定并不明確，無法對其工作人員的危害行為作處罰，影響到對這類行為的打擊效果。所以，只有國家工作人員、公司企業人員、其他單位工作人員這三類人員才能共同構成受賄犯罪的自然人主體的完整外延。因此立法上將商業受賄犯罪的主體范圍予以一定程度拓寬，使其涵蓋面趨向全面性、完整性，體現了我國刑事法律關于懲治商業賄賂犯罪的進步。二、商業賄賂犯罪的主觀方面      商業賄賂犯罪的主觀方面應該是直接故意，即行為人積極追求了犯罪結果的發生。同時，本罪的行為人應當具有索取或者收受賄賂，并為他人謀取利益的目的。“為他人謀取利益”以此作為向他人的回報，至于謀取的利益是否實現，利益是否正當，均不影響本罪的成立，即既包括他人應當得到的利益，也包括他人不應當得到的不當利益;既包括已為他人謀取的利益，也包括意圖謀取或者正在謀取，但尚未謀取到的利益。但如果行為人確實沒有為他人謀取利益的意圖、承諾和事實，不構成該罪。      “為他人謀取利益”是立法規定的商業受賄犯罪的構成要件，由于商業賄賂主要侵犯的是公平的市場交易秩序，而受賄行為是否侵犯了這種法益，關鍵在于收受財物行為是否與其已經實施的、正在實施的、將來實施的或許諾實施的職務行為之間具有對價關系，因此，刑法條文在“非法收受他人財物”之后，添加了“為他人謀取利益”要件，旨在說明行為人收受的財物與其具體職務行為之間具有對價關系。三、商業賄賂犯罪客體      商業賄賂所侵犯的是復雜客體，它所侵犯的不僅是商品經濟的正常運行秩序，同時還侵犯了市場經濟中公司、企業或其他單位的工作人員職務上的不可收買性與廉潔性。      市場競爭是一種以公平競爭為主導的經濟，通過商業賄賂達到獲得利益的目的，必然會通過破壞公平競爭的交易秩序，進一步破壞公平、公正的市場秩序。      公司、企業或者其他單位的工作人員作為企業的一員，在依合同行使職權的同時，就有義務廉潔奉公，嚴守法紀，努力為所在單位工作，并有權獲得合理合法的勞動報酬。職權不得濫用，更不能作為某些人暗中交易的籌碼，謀取私利，貪贓枉法。顯然，賄賂行為又侵犯了公司、企業或者其他單位的工作人員的廉潔性。四、商業賄賂犯罪的客觀方面      1、商業行賄罪的客觀方面是給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，但不包括回扣、手續費。      2、商業受賄罪的客觀方面。表現為行為人實施了利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物及在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的行為。五、注意事項      所謂“利用職務上的便利”，是指行為人自己主管、經手或者參與某種公司、企業或者其他單位業務的便利條件，是行為人利用自己職務上的便利。      1關于公司企業或者其他單位的工作人員間接受賄是否構成犯罪問題。公司的董事、監事利用自己的職權和地位形成的左右、影響被利用者利益的制約關系，通過公司企業的其他人員或公司企業以外的人員職務上的便利，為請托人謀利，自己索賄或受賄，是間接受賄。這種情況司法解釋至今未有明確規定，因此依據刑法的罪刑法定原則，就不能類推為本罪。      2關于公司、企業或者其他單位工作人員人員受賄罪是否要把“利用職務之便”作為必要的條件。這在我國刑法學界一直有爭論。我認為:就受賄人來說，之所以能夠索取或者收受他人的財物，是因為他所享有的職權或者所處的地位能夠對行賄人的某種需要產生決定性的影響;就行賄人來說，之所以要送財物給行為人，是因為需要通過行為人手中的權力的行使來獲得某種利益。可見，行賄與受賄人雙方各取所需的基礎就在于行為人具有一定的職務上的便利條件，即本質是權錢交易。      刑法第一百六十三條公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。      公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。      1間接型利益賄賂的性質認定與數額計算      間接型利益賄賂，意指行賄方付出了金錢等財產，但仍然沒有直接交付受賄方，而是將金錢等財產周轉成通過其他載體表現的現實利益或者享受資格。由于利益型賄賂具有間接性、周轉性、隱蔽性、復雜性的特征，是否完全符合《意見》規定的“可以用金錢計算數額的財產性利益”以及如何認定“實際支付的資費”，實踐中有一定困難。

      (—)禮券。禮券等財產性利益是否屬于商業賄賂范圍以及如何計算賄賂數額，應當區分情況分別認定。      第一，應當從受賄人是否得到行賄人所付出的財產利益角度來考慮。有些商業行賄人所付出的財產性利益并沒有完全為受賄人所得到，缺失部分不能以商業賄賂犯罪論處。某些禮券雖然在載體表面上標價為1000元，行賄人也確實付出了1000元來購買該禮券，但其使用伴有特定限制，例如，不可參與商家整體打折等優惠活動，相對于用現金或信用卡支付消費的客戶來說，實際上也許只能夠享受到不到1000元的貨物或者服務，故在計算商業賄賂數額時，應當將沒有現實獲取的利益進行相應扣除。      第二，能夠確定市場價值的財產性利益，可以認定為賄賂。例如，交通卡、一卡通等禮券，其市場價值明確具有可計算性，直接可以按照禮券內預先充值的價格認定商業賄賂數額。對于司法機關難以明確認定市場價值的禮券，筆者建議在司法行政機關內部設立專門機構，為司法機關計算特定財產性利益商業賄賂形式的市場價格。引入以專門機構為核心的價格評估機制，不僅能夠為涉嫌商業賄賂犯罪的被告人提供實質性的法律技術保障，而且能夠為司法機關認定商業賄賂以及計算犯罪數額提供重要參考。      第三，必須正確分析禮尚往來的本質。正常禮尚往來贈送的小額禮券不應認定為商業賄賂，相關數額應當予以扣除。但是，有的行為人向交易對方提供“中獎月餅”(精美月餅禮盒，內附預先設定的豪宅禮券、進口汽車禮券或高檔酒店消費卡等獎品)，以慶祝佳節名義掩蓋商業賄賂實質的，由于此類財產性利益已經遠遠超越禮尚往來、節日饋贈的界限，禮券數額確定，完全為受賄人享有，屬于商業賄賂。      (二)免費旅游、免費裝修、提供學費等形式的利益資助。《意見》將免費旅游界定為商業賄賂，并不意味著與免費旅游相關的所有費用一概認定為商業賄賂犯罪數額。第一，行賄人出資購買全程往返機票、酒店食宿費用、旅游景點門票，受賄人單獨享有旅游服務的，屬于個人全部取得的財產性利益，應當認定為賄賂。第二，在行賄人陪同受賄人旅游的情況下，如果沒有證據確定受賄人在旅游中財產性支出比例，就不能將該次旅游認定為賄賂。如果有證據證明旅游中的某項費用主要或完全由行賄人支付，可以認定為賄賂。目前實踐中出現的行賄人與受賄人共同出游，以推定平分旅游費用方式計算受賄額，從嚴厲懲治商業賄賂犯罪角度而言是必要的，但在證據層面顯然存在瑕疵。筆者主張，應當按照證據表明的受賄人實際得到的服務費用計算商業賄賂犯罪數額。第三，家屬、情婦(夫)等特定關系人與受賄人一同享受他人提供的旅游消費的，應當將共同享受旅游的消費數額視為商業受賄人個人享有的財產性利益，全部計入商業賄賂犯罪數額。      (三)性賄賂。懲治商業賄賂犯罪專項工作面對的另一大難題就是如何處理性賄賂。筆者認為，《意見》將商業賄賂范圍拓展至“可以用金錢計算數額的財產性利益”之后，司法機關應當運用刑法自身具備的解釋功能解決性賄賂的實踐難題。      如果進行靜態的文義解釋，性本身屬于非財產性的，顯然無法納入商業賄賂范圍。性賄賂雖然有請托人給付金錢的特點，但對于受托人而言根本未曾接受任何金錢或財產利益。然而，當我們以更為廣闊的視角考察性賄賂，就不難發現性賄賂與免費旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。司法實踐中的性賄賂大多是行賄人支付錢款雇傭他人提供性服務，以使受托人在權力運作過程中為其謀取利益。在金錢———性賄賂———謀取利益的整個行為流程內部，權錢交易的本質完全沒有變化:行賄人付出的是金錢，得到的是受托人通過職務行為賦予的交易機會;受賄人付出的是利用職務便利后的幫助行為，得到的是請托人提供的以一定金錢為代價的性服務。對于請托人代替受托人支付性服務、包養情婦(情夫)費用的，更屬于直接權錢交易的典型賄賂。      實踐中有的單位的女性職員，為了占有具有稀缺性的商業交易機會而在本單位獲得職務提升或者高額業務提成，主動向相對方投懷送抱，由于請托人付出性賄賂不屬于財產利益型的傳統不正當競爭方式，沒有金錢依托，而是本人對身體的非道德性處分，本質上是權色交易而非權錢交易，故在法益實質解釋層面不具有以商業賄賂犯罪進行刑法介入的正當性。請托人謀取的不正當利益或者受托人為其謀取的利益構成經濟犯罪或者瀆職犯罪的，可以其他罪名追究刑事責任，不應通過商業賄賂犯罪進行刑事歸責。      因此，筆者認為，除了請托人自己為受托人提供性服務難以通過歸入商業賄賂犯罪對象范圍之外，將以金錢為背景、體現賄賂犯罪權錢關系腐敗交易本質的性賄賂認定為刑法中的賄賂，并不具有解釋論上的障礙。      2期待性盈利賄賂的性質認定與數額計算      實踐中出現了大量給予受托人優惠購買貨物機會或者低價提供投資渠道，使交易對方可能從中盈利，以便獲取不正當利益的案例，司法實踐中分歧較大，難以判斷其商業賄賂性質與數額。《意見》出臺后，提供期待性盈利是否可以認定為商業賄賂?筆者認為，對于期待性盈利的賄賂性質認定問題應當慎重，不能將所有的期待性盈利都認定為商業賄賂。      首先，提供有商業風險的期待性盈利不能被認定為“可以用金錢計算數額的財產性利益”，不屬于商業賄賂。例如，行為人憑借敏銳的證券市場基本面判斷能力、技術面分析能力，囤積大量市值極其低廉卻具有較大升值空間的股票、期貨，在較低的價位轉讓給商業交易對象，為其日后高價脫手提供盈利機會。受賄人獲得此項經濟利益或者規避財產損失也有風險，需要借助自己的商業運作，因此不能將具有高度風險性的投資等盈利機會認定為賄賂。      其次，提供沒有風險的盈利機會給受賄人，應當認定為“可以用金錢計算數額的財產性利益”，屬于商業賄賂。因為該盈利機會的風險為商業行賄人所直接控制和承擔，無須商業受賄人進行管理或者承擔虧損。例如，請托人將自己開發的樓盤以遠低于市場價格(甚至低于成本)的“內部價”轉讓給交易方，后其拋盤兌現，盈利豐厚。這就是請托人主動讓利或故意虧本，屬于商業賄賂。      再次，受托人是否進行初始投資決定了商業賄賂數額的計算。期待性盈利的現實取得需要一定的初始投資基礎。部分期待性盈利的獲得者自己承擔了初始投資的份額，商業賄賂犯罪數額就只能限定在其通過該盈利機會運作而成的收益。部分期待性盈利的獲得者根本就沒有進行任何初始投資，完全由請托人墊付出資投入，商業賄賂犯罪數額就應當包括請托人的投資部分與受托人的實際獲利部分。