一、我國刑法沒有關于“非法集資”罪的明確規定；

　　一般情況下，老百姓理解的非法集資罪，刑法通常是指：非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。

　　二、事實上，在經濟活動中，涉及非法集資的活動，還有其他多種情形。

　　《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，于2011年1月4日起實施，為實踐中一直存在爭議的非法集資刑事案件的審理工作提供了明確指導。《解釋》定義了非法集資行為，列舉了10種非法集資行為的類型，明確了相關行為定罪和量刑的標準，甚至還規定了一些類似“安全港”的豁免規則，不但有助于法院審判工作，實際上也有助于民間融資活動的合法開展。

　　三、《解釋》的主要內容

　　多年來，盡管我國相關政府機構和司法機關一直嚴厲打擊非法集資活動，但收效甚微。非法集資活動在中國現實生活中一直層出不窮，鑒于現行《刑法》對于非法集資的相關規定不夠明確、具體，實踐中政策法律界限不易把握，《解釋》試圖通過明確定義非法集資活動、規定相關罪名的定罪和量刑標準等方法，統一執法標準，加強打擊的力度和精確度。同時，如果《解釋》能夠準確界定非法集資活動，也可為合法民間金融活動提供保障。

　　《解釋》一共9條，分別規定了非法集資活動的定義（第1和第2條）、非法吸收公眾存款罪的量刑情節（第3條）、集資詐騙罪的定罪標準（第4條）和量刑情節（第5條）、股權公開轉讓活動的定罪（第6條）、擅自發行基金份額活動的定罪（第7條）、相關廣告經營者和廣告發布者的定罪（第8條）以及本司法解釋的效力問題（第9條）。

　　（一）《解釋》的主要內容

　　1．非法集資活動的罪名適用。

　　盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用，甚至國務院和最高人民法院在多份文件和本司法解釋的標題中也都將其作為一個專有名詞來使用，但通觀《刑法》，實際上并沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。習慣上經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第176條）和“集資詐騙罪”（《刑法》第192條）。

　　2．非法集資活動的定義。

　　既然《刑法》中并無非法集資罪的罪名，那為什么需要將上述7個罪名都放入“非法集資”的名下，并用一個司法解釋來統一解釋呢？顯然是因為這些罪名都具有某些共同的特性，放在一起可以對這些共性進行統一解釋，節約立法成本，也方便對這些罪名的理解和適用。從這個角度來說，對這些罪名共性的認識是《解釋》應當主要解決的問題。《解釋》開篇就用了兩個條款來規定這個問題，可見也非常重視。

　　《解釋》第1條從兩個角度定義了非法集資活動。首先，非法集資活動應當是“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”；其次，非法集資活動還應當同時具備四個條件：

　　（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

　　（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

　　（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

　　（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

　　不過，現實生活中非法集資者往往采用各種花樣翻新的手段，以生產經營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，手法隱蔽，且可能涉及諸多專業性知識，很難識別。因此，通過對各種多發、易發的非法集資行為進行甄別分類、并結合具體發生領域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形，包括：

　　（1）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

　　（2）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

　　（3）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

　　（4）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

　　（5）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

　　（6）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

　　（7）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

　　（8）以投資人股的方式非法吸收資金的；

　　（9）以委托理財的方式非法吸收資金的；

　　（10）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的。

　　3．相關罪名的定罪量刑標準。

       《解釋》規定了兩類罪名的定罪量刑標準，并對三類行為如何定罪作出了明確的規定。包括：

　　（1）非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑標準。《解釋》第3條對非法吸收公眾存款罪的量刑標準作出了明確規定，并界定了所謂“數額巨大或者有其他嚴重情節”的標準，包括非法吸收存款的金額、涉及的存款對象的數量、造成的損失和社會影響等幾個標準，并區分個人和單位犯罪而設定了不同的標準。

　　（2）集資詐騙罪的定罪和量刑標準。《解釋》第4條專門規定了如何認定“以非法占有為目的”。該要件為認定集資詐騙罪的關鍵，也是區分集資詐騙罪和其他非法集資罪名的核心因素，但犯罪分子的主觀目的只能通過客觀表現予以認定或者推定。該條明確列舉了可以進行認定的7種情況，對于指導辦案很有意義。《解釋》第5條規定了集資詐騙的量刑標準，區分個人和單位犯罪，分別規定了“數額較大”、“數額巨大”和“數額特別巨大”的標準，以及如何計算上述數額（以實際騙取的數額計算，案發前已經歸還的應當扣除）。

　　（3）公開轉讓股權的定罪。《解釋》第6條規定：未經批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人，構成犯罪的，應當以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

　　（4）擅自發行基金份額的定罪。《解釋》第7條規定：違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集資金，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。

　　（5）非法集資活動中的虛假廣告行為的定罪。《解釋》第8條規定：廣告經營者、廣告發布者違反規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務提供虛假宣傳的，應當以虛假廣告罪定罪處罰。該條并進一步規定了定罪標準。

　　四、豁免規則。

　　《解釋》秉承刑法寬嚴相濟的原則，在明確非法集資定罪量刑標準的同時，也給出了一些類似“安全港”的豁免規則，明確某些情況不屬于非法集資活動或者免于刑事處罰。包括：未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　五、附《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

　　為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據刑法有關規定，現就審理此類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

　　（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

　　（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

　　（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

　　（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

　　未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

　　第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

　　（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

　　（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

　　（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

　　（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

　　（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

　　（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

　　（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

　　（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

　　（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

　　（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

　　（十一）其他非法吸收資金的行為。

　　第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

　　（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

　　（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

　　（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

　　（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

　　具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：

　　（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；

　　（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

　　（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

　　（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

　　使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

　　（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

　　（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

　　（三）攜帶集資款逃匿的；

　　（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

　　（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

　　（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

　　（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

　　（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

　　集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

　　第五條 個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在30萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

　　單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在150萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在500萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

　　集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。

　　第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

　　第七條 違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

　　第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

　　（一）違法所得數額在10萬元以上的；

　　（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

　　（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

　　（四）其他情節嚴重的情形。

　　明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

　　第九條 此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

1、充值為預付款性質，贈送為消費返現。 2、此類經營一般觸碰法律的可能性和涉及的問題為： 虛假宣傳、詐騙、非法集資等。其中非法集資的法律風險最大。 3、如果經營不良，無法退還會員款項，有可能涉及詐騙。 4、就非法集資而言，許多商家以返現來搶占市場的商業模式，存在這種風險。 《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第一條明確了非法吸收公眾存款罪的內涵：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條(非法吸收公眾存款罪)規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”： (一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金； (二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳； (三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報； (四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。 部分企業雖以合法經營的形式向公眾預收費，但也屬于第一條第(一)、(二)、(四)項所規定的向公眾吸收資金的行為。 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。 第三條第四款規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理” 意味著，即便非法變相吸收公眾存款主要用于了生產經營，亦構成犯罪，只不過如果能夠清退資金，可以免責而已。 5、對于此類行為，建議最好把控在立案標準線以下。

《刑法》第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。 第一百九十二條 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。