一、我國刑法沒有關(guān)于“非法集資”罪的明確規(guī)定；

　　一般情況下，老百姓理解的非法集資罪，刑法通常是指：非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。

　　二、事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)活動中，涉及非法集資的活動，還有其他多種情形。

　　《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，于2011年1月4日起實(shí)施，為實(shí)踐中一直存在爭議的非法集資刑事案件的審理工作提供了明確指導(dǎo)。《解釋》定義了非法集資行為，列舉了10種非法集資行為的類型，明確了相關(guān)行為定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)，甚至還規(guī)定了一些類似“安全港”的豁免規(guī)則，不但有助于法院審判工作，實(shí)際上也有助于民間融資活動的合法開展。

　　三、《解釋》的主要內(nèi)容

　　多年來，盡管我國相關(guān)政府機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)一直嚴(yán)厲打擊非法集資活動，但收效甚微。非法集資活動在中國現(xiàn)實(shí)生活中一直層出不窮，鑒于現(xiàn)行《刑法》對于非法集資的相關(guān)規(guī)定不夠明確、具體，實(shí)踐中政策法律界限不易把握，《解釋》試圖通過明確定義非法集資活動、規(guī)定相關(guān)罪名的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)等方法，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)打擊的力度和精確度。同時，如果《解釋》能夠準(zhǔn)確界定非法集資活動，也可為合法民間金融活動提供保障。

　　《解釋》一共9條，分別規(guī)定了非法集資活動的定義（第1和第2條）、非法吸收公眾存款罪的量刑情節(jié)（第3條）、集資詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)（第4條）和量刑情節(jié)（第5條）、股權(quán)公開轉(zhuǎn)讓活動的定罪（第6條）、擅自發(fā)行基金份額活動的定罪（第7條）、相關(guān)廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的定罪（第8條）以及本司法解釋的效力問題（第9條）。

　　（一）《解釋》的主要內(nèi)容

　　1．非法集資活動的罪名適用。

　　盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用，甚至國務(wù)院和最高人民法院在多份文件和本司法解釋的標(biāo)題中也都將其作為一個專有名詞來使用，但通觀《刑法》，實(shí)際上并沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。習(xí)慣上經(jīng)常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第176條）和“集資詐騙罪”（《刑法》第192條）。

　　2．非法集資活動的定義。

　　既然《刑法》中并無非法集資罪的罪名，那為什么需要將上述7個罪名都放入“非法集資”的名下，并用一個司法解釋來統(tǒng)一解釋呢？顯然是因?yàn)檫@些罪名都具有某些共同的特性，放在一起可以對這些共性進(jìn)行統(tǒng)一解釋，節(jié)約立法成本，也方便對這些罪名的理解和適用。從這個角度來說，對這些罪名共性的認(rèn)識是《解釋》應(yīng)當(dāng)主要解決的問題。《解釋》開篇就用了兩個條款來規(guī)定這個問題，可見也非常重視。

　　《解釋》第1條從兩個角度定義了非法集資活動。首先，非法集資活動應(yīng)當(dāng)是“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”；其次，非法集資活動還應(yīng)當(dāng)同時具備四個條件：

　　（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

　　（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

　　（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

　　（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

　　不過，現(xiàn)實(shí)生活中非法集資者往往采用各種花樣翻新的手段，以生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，手法隱蔽，且可能涉及諸多專業(yè)性知識，很難識別。因此，通過對各種多發(fā)、易發(fā)的非法集資行為進(jìn)行甄別分類、并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應(yīng)以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形，包括：

　　（1）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

　　（2）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

　　（3）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

　　（4）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

　　（5）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

　　（6）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

　　（7）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

　　（8）以投資人股的方式非法吸收資金的；

　　（9）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

　　（10）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的。

　　3．相關(guān)罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

       《解釋》規(guī)定了兩類罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并對三類行為如何定罪作出了明確的規(guī)定。包括：

　　（1）非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》第3條對非法吸收公眾存款罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了明確規(guī)定，并界定了所謂“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，包括非法吸收存款的金額、涉及的存款對象的數(shù)量、造成的損失和社會影響等幾個標(biāo)準(zhǔn)，并區(qū)分個人和單位犯罪而設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

　　（2）集資詐騙罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》第4條專門規(guī)定了如何認(rèn)定“以非法占有為目的”。該要件為認(rèn)定集資詐騙罪的關(guān)鍵，也是區(qū)分集資詐騙罪和其他非法集資罪名的核心因素，但犯罪分子的主觀目的只能通過客觀表現(xiàn)予以認(rèn)定或者推定。該條明確列舉了可以進(jìn)行認(rèn)定的7種情況，對于指導(dǎo)辦案很有意義。《解釋》第5條規(guī)定了集資詐騙的量刑標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分個人和單位犯罪，分別規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，以及如何計(jì)算上述數(shù)額（以實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已經(jīng)歸還的應(yīng)當(dāng)扣除）。

　　（3）公開轉(zhuǎn)讓股權(quán)的定罪。《解釋》第6條規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

　　（4）擅自發(fā)行基金份額的定罪。《解釋》第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集資金，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　（5）非法集資活動中的虛假廣告行為的定罪。《解釋》第8條規(guī)定：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)提供虛假宣傳的，應(yīng)當(dāng)以虛假廣告罪定罪處罰。該條并進(jìn)一步規(guī)定了定罪標(biāo)準(zhǔn)。

　　四、豁免規(guī)則。

　　《解釋》秉承刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的原則，在明確非法集資定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的同時，也給出了一些類似“安全港”的豁免規(guī)則，明確某些情況不屬于非法集資活動或者免于刑事處罰。包括：未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　五、附《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

　　為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

　　（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

　　（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

　　（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

　　（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

　　未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

　　第二條 實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

　　（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

　　（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

　　（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

　　（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

　　（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

　　（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

　　（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

　　（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

　　（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

　　（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

　　（十一）其他非法吸收資金的行為。

　　第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

　　（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；

　　（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

　　（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；

　　（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

　　具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

　　（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；

　　（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

　　（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬元以上的；

　　（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

　　使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

　　（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

　　（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

　　（三）攜帶集資款逃匿的；

　　（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

　　（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

　　（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

　　（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

　　（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

　　集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

　　第五條 個人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

　　單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

　　集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。

　　第六條 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

　　第七條 違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　第八條 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：

　　（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；

　　（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會影響的；

　　（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

　　（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

　　第九條 此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

1、充值為預(yù)付款性質(zhì)，贈送為消費(fèi)返現(xiàn)。 2、此類經(jīng)營一般觸碰法律的可能性和涉及的問題為： 虛假宣傳、詐騙、非法集資等。其中非法集資的法律風(fēng)險(xiǎn)最大。 3、如果經(jīng)營不良，無法退還會員款項(xiàng)，有可能涉及詐騙。 4、就非法集資而言，許多商家以返現(xiàn)來搶占市場的商業(yè)模式，存在這種風(fēng)險(xiǎn)。 《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第一條明確了非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條(非法吸收公眾存款罪)規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”： (一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金； (二)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳； (三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)； (四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。 部分企業(yè)雖以合法經(jīng)營的形式向公眾預(yù)收費(fèi)，但也屬于第一條第(一)、(二)、(四)項(xiàng)所規(guī)定的向公眾吸收資金的行為。 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。 第三條第四款規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理” 意味著，即便非法變相吸收公眾存款主要用于了生產(chǎn)經(jīng)營，亦構(gòu)成犯罪，只不過如果能夠清退資金，可以免責(zé)而已。 5、對于此類行為，建議最好把控在立案標(biāo)準(zhǔn)線以下。

《刑法》第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 第一百九十二條 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。