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中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法上的欺詐行為與懲罰性賠償
王衛(wèi)國(guó) （中國(guó)政法大學(xué)教授）
一、前言
自中國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“消費(fèi)者保護(hù)法”）于1993年10月頒布以來，有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的訴訟和非訴案件急劇增加。據(jù)報(bào)道，1996年，全國(guó)各級(jí)工商行政管理部門受理的消費(fèi)者投訴案件總計(jì)達(dá)425，008件，是10年前的75倍。[1] 這些投訴涉及到質(zhì)量、價(jià)格、虛假?gòu)V告、假冒商品、計(jì)量和欺詐騙銷等問題。其中，欺詐騙銷案件上升幅度最大，為上一年的137.9%。[2] 在這類案件中經(jīng)常適用的就是消費(fèi)者保護(hù)法中最引人注目的條款——第49條，其條文如下：
經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。
正是這一規(guī)定在近幾年里大大地激勵(lì)了被稱作“打假運(yùn)動(dòng)”的反欺詐斗爭(zhēng)。適用這一規(guī)定的案件大量出現(xiàn)。在街頭巷尾、新聞媒體、法院、大學(xué)課堂和政府機(jī)關(guān)，這些案件成了人們議論紛紛甚至爭(zhēng)論不休的對(duì)象。消費(fèi)者保護(hù)法第49條已經(jīng)成為中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)。
當(dāng)然，這僅僅是開始。要使消費(fèi)者保護(hù)法第49條得到更有效地運(yùn)用并促進(jìn)消費(fèi)者保護(hù)立法進(jìn)一步發(fā)展，有一些法律問題需要加以澄清。為此，與澳大利益的經(jīng)驗(yàn)尤其是與澳大利亞《商業(yè)法》（Trade Practices Act）第52條進(jìn)行比較，是值得嘗試的。[3] 澳大利亞《商業(yè)法》第52條的條文如下：
第52條 （1）企業(yè)不得在貿(mào)易或經(jīng)營(yíng)中實(shí)施誤導(dǎo)或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為。
（2）本節(jié)以下條文中的任何語句，均不得被推斷地視作對(duì)前款之一般性規(guī)定的限制。
本文以下將首先介紹幾個(gè)與消費(fèi)者保護(hù)法第49條有關(guān)的案例，然后提出若干法律問題，采用比較的方法加以分析，最后在結(jié)語中提出一些評(píng)論意見。
二、消費(fèi)者保護(hù)法第49條的有關(guān)案例
1．王海打假案
1995年春天，山東某廠的年輕業(yè)務(wù)員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的書。他為消費(fèi)者保護(hù)法第49條所吸引。為了驗(yàn)證這一規(guī)定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標(biāo)明“日本制造”，單價(jià)85元的“索尼”耳機(jī)。他懷疑這是假貨，便買了一副，找到索尼公司駐京辦事處。經(jīng)證實(shí)為假貨后，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機(jī)，然后要求商場(chǎng)依照消費(fèi)者保護(hù)法第49條的規(guī)定予以加倍賠償。商場(chǎng)同意退回第一副耳機(jī)并賠償200元，但拒絕對(duì)后10副給與任何賠償，理由是，他是“知假買假”，“鉆法律的空子”。王還感到憤怒。他相信自己的目的不是賺錢而是維護(hù)消費(fèi)者的利益，因而決心繼續(xù)戰(zhàn)斗。
同年秋天，王海再度來到北京。他光顧了多家商店，購(gòu)買了他認(rèn)為是假貨的商品，經(jīng)證實(shí)后便向商家要求加倍賠償。多數(shù)商店滿足了他的要求，但也有少數(shù)加以拒絕。
王海的舉動(dòng)被新聞媒介披露后，在全國(guó)范圍內(nèi)引起反響。他被多數(shù)普通百姓甚至被許多經(jīng)營(yíng)者當(dāng)作英雄加以贊譽(yù)，同時(shí)也使制假售假者感到震驚。1996年12月，中國(guó)消費(fèi)者基金會(huì)向他頒發(fā)了獎(jiǎng)金。
與此同時(shí)，王海的做法成了法學(xué)界爭(zhēng)論的話題。有些官員和學(xué)者對(duì)此持批評(píng)意見。例如，國(guó)內(nèi)貿(mào)易部的一位官員認(rèn)為，以獲利為目的購(gòu)買假貨再要求加倍賠償?shù)娜瞬皇乾F(xiàn)行立法范圍內(nèi)的真正“消費(fèi)者”，因此“知假買假”的不能得到賠償。在他的心目中買了東西并加以使用才是消費(fèi)者，買了東西不用則不是消費(fèi)者。[4] 也有一些學(xué)者認(rèn)為，“知假買假”的行為是不道德的，由此獲得的利益屬于不當(dāng)?shù)美5]
相反地，有許多法律工作者和學(xué)者支持王海的舉動(dòng)。他們指出，“消費(fèi)者”一詞是相對(duì)于“經(jīng)營(yíng)者”而言，任何與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易的人，除了本身也是經(jīng)營(yíng)者的外，都應(yīng)當(dāng)被看作是消費(fèi)者。他們認(rèn)為，“知假買假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌模驗(yàn)樗兄诖驌艏倜爱a(chǎn)品，因而有利于民眾和社會(huì)。還有人認(rèn)為，不能把索賠者的所得說成是不當(dāng)?shù)美驗(yàn)檫@種索賠是以法律的規(guī)定為根據(jù)的，況且，索取賠償還要耗費(fèi)大量時(shí)間、勞務(wù)和費(fèi)用。[6]
1996年初，王海轉(zhuǎn)戰(zhàn)中國(guó)南方，在許多大商場(chǎng)買假索賠。但是，商家白眼相向，地方政府漠然處之，使他不得不無功而返。其中的教訓(xùn)，正如一些法律工作者總結(jié)的，在于沒有運(yùn)用法律訴訟的武器；僅僅借助于新聞媒體和輿論的壓力是不夠的。
1996年11月，王海在天津的一家法院成了勝利者。他緊隨何山訴樂萬達(dá)商行案（詳見下文）之后，狀告伊勢(shì)丹有限公司銷售電話有欺詐行為。結(jié)果，他依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條獲得了加倍賠償。[7]
2．耿某訴南京中央商場(chǎng)案
1996年春天，當(dāng)王海在南京屢屢受挫的時(shí)候，一位姓耿的消費(fèi)者在南京的某一法院也經(jīng)歷了相同的命運(yùn)。1月4日，耿某在南京中央商場(chǎng)買了三套被標(biāo)明為“羊絨衫”的“圣柏”牌保暖襯衫。在商場(chǎng)出具的發(fā)票上，寫明了貨品為“羊絨襯衫”，而事實(shí)上該貨品的羊絨含量不到2%。第二天，耿某以襯衫不是羊絨，商場(chǎng)有欺詐行為為由，要求商場(chǎng)依照消費(fèi)者保護(hù)法第49條支付雙倍賠償。遭到拒絕后，他向法院提起訴訟。法院駁回了他的訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為，原告于1月4日在被告處購(gòu)買之前，曾在另一家商場(chǎng)購(gòu)買了同樣的襯衫并獲得了賠償，故具有一定的商品知識(shí)。法院這樣判決的另一個(gè)理由是，把含有2%羊絨的襯衫標(biāo)作“羊絨襯衫”并無不當(dāng)，被告并未構(gòu)成欺詐行為。
一位青年學(xué)者，南京大學(xué)法學(xué)院講師李友根，寫了一篇論文對(duì)耿某訴南京中央商場(chǎng)案進(jìn)行了評(píng)析。[8] 他提出了據(jù)認(rèn)為在本案中十分重要的三個(gè)問題：第一，知假買假者是否屬于消費(fèi)者，是否有權(quán)獲得消費(fèi)者保護(hù)法的補(bǔ)救？第二，被告推銷該商品的這種方式是否能夠被認(rèn)定為欺詐行為？第三，在原告得知實(shí)情的情況下，被告的這種方式是否仍然能夠被認(rèn)定為欺詐行為，因而能夠適用消費(fèi)者保護(hù)法關(guān)于加倍賠償?shù)囊?guī)定？
李友根指出，在“知假買假者不為消費(fèi)者”的判斷中存在著一個(gè)悖論。如果知假買假者不是消費(fèi)者，他就沒有資格依據(jù)消費(fèi)者保護(hù)法請(qǐng)求退貨，那么他就只能使用它。而這樣一來，他又成了一個(gè)不折不扣的消費(fèi)者。
李友根認(rèn)為，認(rèn)定欺詐行為的標(biāo)準(zhǔn)之一就是法律的規(guī)定。消費(fèi)者保護(hù)法第19條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！备鶕?jù)紡織部的有關(guān)規(guī)定，羊絨含量低于5%的不可稱為羊絨制品。而另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是普通消費(fèi)者（而不是專家）的認(rèn)知水平。據(jù)此他得出結(jié)論，由于在一般消費(fèi)者看來羊絨含量?jī)H2%的襯衫不能被稱作“羊絨襯衫”，該商場(chǎng)構(gòu)成了欺詐行為。
3．何山訴樂萬達(dá)商行案 何山是全國(guó)人大法工委的官員，參加過消費(fèi)者保護(hù)法的起草工作。1996年4月，他在經(jīng)營(yíng)名人字畫的樂萬達(dá)商行購(gòu)買了兩幅畫。這兩幅畫，一為獨(dú)馬，一為群馬，是作為已去世的國(guó)畫大師徐悲鴻先生的真跡出售的。一個(gè)月以后，何山以“懷疑有假，特訴請(qǐng)保護(hù)”為由在北京西城區(qū)法院提起訴訟。1996年8月，法院作出判決，認(rèn)定這兩幅畫為臨摹仿制品，被告有欺詐行為，故責(zé)令被告按照消費(fèi)者保護(hù)法第49條的規(guī)定向原告支付雙倍賠償。[9]
這個(gè)案件引起了廣泛的注意，也引發(fā)了許多討論。1996年10月，第二次“制止欺詐行為、落實(shí)加倍賠償座談會(huì)”在北京召開。在會(huì)上，如何正確理解消費(fèi)者保護(hù)法第49條的立法原意再次成為中心話題。北京市第一中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)宿遲在會(huì)上發(fā)表了自己的意見。他指出，對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)法第2條所說的“為生活消費(fèi)需要”的含義不應(yīng)作狹義的限制性解釋，“消費(fèi)者”一語按其原意不過是指生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者以外的人。[10] 他主張，凡是到商店購(gòu)物的顧客，都應(yīng)被視作是消費(fèi)者；至于購(gòu)買的動(dòng)機(jī)和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。[11] 北京市海淀區(qū)人民法院民事審判庭庭長(zhǎng)張家廣根據(jù)他所在法院的審判實(shí)踐得出了同樣的結(jié)論。他認(rèn)為，只要商品經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為，就應(yīng)當(dāng)適用消費(fèi)者保護(hù)法第49條，而消費(fèi)者的購(gòu)物動(dòng)機(jī)則在所不論。[12]
宿遲先生對(duì)“欺詐行為必須是故意行為”的觀點(diǎn)作出了回應(yīng)。他指出，商家對(duì)其所經(jīng)營(yíng)的商品，在進(jìn)貨時(shí)有認(rèn)真審查的義務(wù)，未盡此義務(wù)者在主觀上至少屬于放任態(tài)度，應(yīng)被認(rèn)定為故意。[13]
在何山訴樂萬達(dá)商行案以后，許多以此為樣板的案件訴至法院。但是并非所有的原告都得到了滿意的結(jié)果。下一個(gè)案件便是一例。
4．薛萍訴北京燕莎友誼商城案
1997年3月，薛萍在燕莎友誼商城購(gòu)買了3尊秦始皇兵馬俑。幾天之后，她得知該兵馬俑為仿制品，遂與商城進(jìn)行交涉，要求按售價(jià)的一倍賠償。遭到拒絕后，她以該商品沒有任何足以表明其為仿制品的標(biāo)示為由，向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起了訴訟。商城提出反訴，稱原告在購(gòu)買這些秦俑時(shí)已明知其為仿制品，其購(gòu)買的目的是要獲取雙倍賠償，因而構(gòu)成欺詐行為。法院認(rèn)為，原告本應(yīng)知道她購(gòu)買的這批貨物不可能是真品，因?yàn)榍厥蓟时R俑是國(guó)家禁止市場(chǎng)交易的珍貴文物。也就是說，正常的消費(fèi)者在賣主既沒有說明真相但也沒有稱其為真品的情況下，都應(yīng)該意識(shí)到該貨物是仿制品。另一方面，法院也認(rèn)為，被告本應(yīng)通過明示該秦俑為仿制品而對(duì)商品性質(zhì)作出嚴(yán)謹(jǐn)、明確地表述，從而使任何人都不致發(fā)生誤解。最后，法院判決被告給予退貨，駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求，訴訟費(fèi)用雙方各負(fù)擔(dān)一半。[14]
三、消費(fèi)者保護(hù)法第49條的法律分析
由以上案例可以看出，消費(fèi)者保護(hù)法第49條的規(guī)定在一些主要方面至今尚無定論。人們已經(jīng)發(fā)表的許多各不相同的見解當(dāng)然很有價(jià)值，但大多數(shù)局限于對(duì)法律條文的解釋。況且，我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，我們所要作的并不僅僅是解釋法律，而且是改革和發(fā)展法律。
就消費(fèi)者保護(hù)法第49條而言，我要指出的是，在圍繞以上案件所進(jìn)行的討論中，有一個(gè)重要的東西被忽略了，這就是該條文的性質(zhì)，這本應(yīng)成為論證推理的出發(fā)點(diǎn)。
1．性質(zhì)和目的
在中國(guó)，人們已經(jīng)公認(rèn)消費(fèi)者保護(hù)法第49條在性質(zhì)上屬于懲罰性賠償規(guī)定，而且，它是中國(guó)第一個(gè)適用懲罰性賠償?shù)牧⒎ɡ15] 眾所周知，在大陸法系，懲罰性賠償從未被承認(rèn)為民事責(zé)任的一種形式。我國(guó)的《民法通則》追隨了這一傳統(tǒng)，因而在該法中見不到懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。據(jù)認(rèn)為，原則上，“民事責(zé)任以恢復(fù)被侵害的民事權(quán)利為目的”，因此，“民事責(zé)任的形式大多不具有懲罰性”。[16] 但是，有些民法學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為民事責(zé)任具有雙重功能：一方面，通過制裁，遏制不法行為；另一方面，通過補(bǔ)償，對(duì)受損害的權(quán)利加以補(bǔ)救。[17] 這一觀點(diǎn)為承認(rèn)懲罰性賠償留下了余地。 這里要提到另一個(gè)因素是當(dāng)今中國(guó)在“借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)”中對(duì)各大法系的兼收并蓄態(tài)度。我們毫不猶豫地采用懲罰性賠償制度，因?yàn)樗衔覀兩鐣?huì)的需要，而不管它是否與大陸法系的概念體系相一致。而且，我們是按照我國(guó)的社會(huì)條件來采用這一制度的，因此，我國(guó)現(xiàn)行法上的懲罰性賠償與普通法系的懲罰性賠償也有一定程度的差異。
在普通法體系中，“懲罰性”賠償指的是為懲罰他方當(dāng)事人而判給一方當(dāng)事人的賠償金。這通常是法院在某些情況下（例如欺詐）于補(bǔ)償性賠償金之外適用的。“它不僅宣示了法院對(duì)被告行為的不認(rèn)許，而且意在制止他重犯這種行為，并且有可能進(jìn)一步地制止其他人效法這種行為?！盵18] 科處懲罰性賠償金的主要目的就在于“懲罰和制止”不法行為人。[19]
但是，在中國(guó)，消費(fèi)者保護(hù)法第49條還有一個(gè)目的，那就是（除懲罰和制止外）鼓勵(lì)消費(fèi)者同欺詐行為和假貨作斗爭(zhēng)。[20] 根據(jù)中外消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，這種鼓勵(lì)對(duì)于懲罰和制止的目的來說是十分重要的。我們知道，在現(xiàn)代市場(chǎng)中，銷售假貨和實(shí)施欺詐行為的事件眾多而分散。首先，由于這種行為發(fā)生的高頻率，銷售假貨或者欺詐的提供服務(wù)的行為不僅是對(duì)個(gè)別消費(fèi)者的私人利益的侵犯，而且是對(duì)全體消費(fèi)者的共同利益的侵犯。在中國(guó)，消費(fèi)者權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)權(quán)利，而不是單純的私人權(quán)利。所以，消費(fèi)者保護(hù)法上的欺詐行為是一種特殊侵權(quán)行為；對(duì)這種行為，法律應(yīng)采取特殊手段來加以治理。 其次，由于這種行為的分散性，便存在一個(gè)“責(zé)任機(jī)率”問題。也就是說，在實(shí)踐中，有大量的消費(fèi)者基于種種原因而放棄了他們的請(qǐng)求權(quán)，這樣，行為人因其不法行為而支付的成本便大大低于他們由此獲得的利潤(rùn)，實(shí)施這種侵權(quán)行為便成為一種有利可圖的勾當(dāng)。懲罰性賠償?shù)囊?guī)定可以提高行使請(qǐng)求權(quán)的案件數(shù)量和單個(gè)案件的賠償數(shù)額，使“責(zé)任機(jī)率”上升，從而使不法行為人感到無利可圖甚至反受其害。這樣，就可以減少這種行為的發(fā)生。 立法上采用懲罰性賠償所考慮的另一個(gè)因素就是請(qǐng)求人的成本。在法律實(shí)踐中，受害的消費(fèi)者所獲得的補(bǔ)償性賠償金往往低于他們的實(shí)際損失。有一些成本，如為進(jìn)行追索所付出的費(fèi)用和時(shí)間、耗費(fèi)的精力以及蒙受的焦慮等等，也很難通過司法程序獲得補(bǔ)償。這就是許多消費(fèi)者不愿認(rèn)真對(duì)待其權(quán)利的一個(gè)原因。懲罰性賠償可望為請(qǐng)求人提供較充分的補(bǔ)償。即使有人獲得高于其實(shí)際損失的賠償，這也不能說是不公平。這種收入可以被視作對(duì)他的打假行動(dòng)的獎(jiǎng)勵(lì)，因?yàn)檫@種行動(dòng)不僅對(duì)他自己有利而且對(duì)公眾有利。這可以看作是“令售假者資助打假”的政策。 從表面上看，澳大利亞商業(yè)法第52條有很大的不同。正如?？怂梗‵ox）法官所指出的：“它并非旨在創(chuàng)建責(zé)任；更確切地說，它是要建立一種行為規(guī)范，凡不遵守此規(guī)范者將承擔(dān)本法的其他條文或者一般法律所規(guī)定的后果?！盵21] 但是，同中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法第49條一樣，該條文在司法實(shí)踐中也成為了一個(gè)引人注目的焦點(diǎn)，與之有關(guān)的的案件逐年上升。[22] 在筆者看來，該條文在實(shí)踐中之所以行之有效是由于它的兩個(gè)特點(diǎn)：第一，根據(jù)有關(guān)的解釋，第52條是受侵權(quán)行為法的一般規(guī)則支持的。正如?？怂狗ü偎f：“公認(rèn)的概念，例如關(guān)于欺詐和出售假貨的侵權(quán)行為的概念以及人們多年以來對(duì)它們作出的分析，可被證明是有助于依據(jù)第52條的案件的判決?！备鶕?jù)普通法，“在被告的行為是他為自己獲取利益而故意為之，而這種利益可能大大超過他可能付給原告的賠償?shù)那闆r下”，法院有判令支付懲罰性賠償?shù)淖杂刹昧繖?quán)。[23] 第二，第52條中的行為規(guī)則具有廣泛的適用范圍。按照澳大利亞高等法院（High Court）的意見，“第52條沒有一定的界限。”[24] “鑒于消費(fèi)者保護(hù)構(gòu)成第52條的核心，高等法院拒絕對(duì)該條文的適用范圍劃出明確的邊界。”在這樣的體制下，人們可以充分運(yùn)用這一法律武器，因而對(duì)欺詐行為的有效的懲罰和制止是能夠?qū)崿F(xiàn)的。
2．適用范圍
由上面的分析可以看出，消費(fèi)者保護(hù)法第49條的適用范圍顯然不應(yīng)當(dāng)被限定為“購(gòu)買并使用者”。購(gòu)買者的動(dòng)機(jī)并不是適用該條文時(shí)必須考慮的因素。無獨(dú)有偶，澳大利亞商業(yè)法第52條也采取了類似的立場(chǎng)。據(jù)說，該條所關(guān)心的是企業(yè)對(duì)人們實(shí)施的行為，而他對(duì)這種的行為的唯一要求就是該交易必須具有貿(mào)易或商業(yè)的性質(zhì)。[25] 至于與企業(yè)交易的人，探究他們是否為消費(fèi)者是毫無意義的；事實(shí)上，在該條文中根本沒有出現(xiàn)“消費(fèi)者”的字樣。
的確，正如在上述案例中一些法官和學(xué)者所指出的，我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法第2條不可被解釋為對(duì)第49條適用范圍的限制。澳大利亞商業(yè)法第52條第2款似乎也包含了同樣的意思。該款表明，商業(yè)法對(duì)于援引其他條文的語句對(duì)該條第1款進(jìn)行隨意解釋的做法保持著戒備狀態(tài)。
在耿某訴南京中央商場(chǎng)一案中，法院以原告“具有一定商品知識(shí)”為由駁回其訴訟請(qǐng)求。這是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓勵(lì)人們同假貨作斗爭(zhēng)，它當(dāng)然不會(huì)排斥那些具有進(jìn)行這種斗爭(zhēng)所必要的商品知識(shí)的人。難道法律預(yù)期那些對(duì)商品一無所知的人有能力與售假者對(duì)簿公堂嗎？這使筆者想起了英國(guó)法官在侵權(quán)行為法歷史上有名的“蛋殼腦袋”案件中創(chuàng)立的一項(xiàng)規(guī)則：“加害人對(duì)受害人的認(rèn)識(shí)，以其所見者為限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）?！盵26] 這意味著，不法行為人沒有資格對(duì)他的受害人吹毛求疵。顯然，一個(gè)欺詐行為不會(huì)因?yàn)樗蛔R(shí)破而變成正當(dāng)行為。
3．對(duì)行為的定義
消費(fèi)者保護(hù)法第49條的關(guān)鍵詞是“欺詐行為”。與此相類似，澳大利亞商業(yè)法第52條以“誤導(dǎo)或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為”為核心，這一用語似乎經(jīng)過了更為仔細(xì)和精確地推敲。現(xiàn)在讓我們來討論一下與“欺詐行為”的含義及其應(yīng)用有關(guān)的一些問題，同時(shí)與澳大利亞商業(yè)法第52條的經(jīng)驗(yàn)作一些比較。在中國(guó)國(guó)家工商行政管理局1996年3月發(fā)布的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》（以下簡(jiǎn)稱“處罰辦法”）第2條中，“欺詐消費(fèi)者行為”被定義為“經(jīng)營(yíng)者在提供商品（以下所稱商品包括服務(wù)）或者服務(wù)中，采取了虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為”。這一定義在司法實(shí)踐中常常被參照引用。這里有若干要點(diǎn)需要加以澄清。
（1）行為的檢驗(yàn)方法
根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)法第49條和處罰辦法的規(guī)定，對(duì)“欺詐行為”應(yīng)當(dāng)以客觀的方法檢驗(yàn)和認(rèn)定，即根據(jù)商家在出售商品和提供服務(wù)時(shí)所采用的手段來加以判斷。處罰辦法第3條列舉了一些典型的欺詐行為，其中包括：（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虛假的“清倉(cāng)價(jià)”、“甩賣價(jià)”、“最低價(jià)”、“優(yōu)惠價(jià)”或者其他欺騙性價(jià)格表示銷售商品的；（3）以虛假的商品說明、商品標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)物樣品等方式銷售商品的；（4）不以自己的真實(shí)名稱和標(biāo)記銷售商品的；（5）采取雇傭他人等方式進(jìn)行欺騙性的銷售誘導(dǎo)的；（6）利用廣播、電視、電影、報(bào)刊等大眾傳播媒介對(duì)商品作虛假宣傳的，等等。當(dāng)然，還有銷售假冒商品和失效、變質(zhì)商品的行為，這些規(guī)定在該辦法的第4條中。在實(shí)踐中，所有這些行為都可以根據(jù)客觀的事實(shí)（或者說，經(jīng)營(yíng)行為的外觀）加以確定。
可以發(fā)現(xiàn)，澳大利亞法院在適用商業(yè)法第52條是也采用了客觀檢驗(yàn)法。法官們認(rèn)為，“某一行為是否為誤導(dǎo)或欺騙性是一個(gè)需要根據(jù)關(guān)于該行為及其關(guān)聯(lián)事實(shí)與情況的證據(jù)來加以確定的事實(shí)問題。不論行為是否可能產(chǎn)生誤解，只要所有的這些情況表明它包含或傳達(dá)了錯(cuò)誤的陳述，它就可以被歸入第52條所稱的誤導(dǎo)?！盵27]
（2）行為的結(jié)果
按照中國(guó)民法，從理論上講，“欺詐行為”的概念有別于“因受欺詐而為的民事行為”。后者是指受害人的行為，而前者指不法行為人的行為；后者是由前者引起的。所以，在確定欺詐行為時(shí)，實(shí)際結(jié)果并不是必要條件。
雖然處罰辦法第2條含有“使消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害”的字樣，這并不意味著要求有實(shí)際的損失或損害發(fā)生。只要商家的行為按其性質(zhì)足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解并且足以給他們帶來某種不利益，它就可以被認(rèn)定為欺詐行為。
在澳大利亞，商業(yè)法第52條的規(guī)定更為直接地表達(dá)了這種觀點(diǎn)。“可能使人誤解或受騙”這一提法本身就表明，“沒有必要證明爭(zhēng)議中的行為實(shí)際地使人上當(dāng)受騙或者發(fā)生誤解”。[28]
(3)主觀要素
按照中國(guó)民法的概念，欺詐行為包括兩個(gè)要素，一個(gè)是客觀要素，另一個(gè)是主觀要素。客觀要素是指某種作為或不作為，如虛假陳述，或者隱瞞實(shí)情。主觀要素是指實(shí)施這種作為或不作為時(shí)的故意。如果一個(gè)人知道他的陳述或隱瞞將會(huì)損及他人而立意為之，就構(gòu)成故意。
就消費(fèi)者保護(hù)法上的“欺詐行為”而論，主觀要素是否為必要的問題是值得研究的。法學(xué)界有些人士認(rèn)為，商家進(jìn)貨的疏忽大意應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意。這種說法既不確切也無必要。根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)法的立法政策，第49條規(guī)定的欺詐行為的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)被理解為一種無過錯(cuò)責(zé)任（或者說嚴(yán)格責(zé)任）。這種責(zé)任可以由特別法規(guī)定，而消費(fèi)者保護(hù)法就具有特別法的性質(zhì)。[29] 所以被控售假者的主觀狀態(tài)是無需考慮的。
澳大利亞法學(xué)家在解釋商業(yè)法第52條時(shí)持有同樣的觀點(diǎn)。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52條，被告的內(nèi)在意志是無關(guān)緊要的。需要關(guān)注的僅僅在于該行為是否有誤導(dǎo)性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙。”“如果一家企業(yè)被控在陳述過去或現(xiàn)在的事實(shí)中違反了第52條，該企業(yè)的意志狀態(tài)是沒有意義的，除非該陳述包含了該企業(yè)的意志狀態(tài)。是否違反第52條取決于該陳述是否在事實(shí)上包含或傳達(dá)了虛假的含意，而不取決于該企業(yè)的意圖或信念?！盵30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素?！@種侵權(quán)行為更為客觀，但是，在這里適用假設(shè)的理智之人的概念并非十分正確。一個(gè)人看著觀眾，或者他們中的一部分，……問他們?cè)撔袨槭欠窬哂姓`導(dǎo)或欺騙性，但要提出的問題并不單單是他們（或者他）已被誤導(dǎo)。該行為是否為誤導(dǎo)或欺騙性是一個(gè)由法院決定的問題?！盵31]
4．請(qǐng)求人的主觀狀態(tài)
從某種意義上說，消費(fèi)者保護(hù)案件可以被看作是個(gè)別經(jīng)營(yíng)者與全體消費(fèi)者之間的案件。可以恰當(dāng)?shù)卣f，特定請(qǐng)求人的主觀狀態(tài)并不影響消費(fèi)者保護(hù)法第49條的適用。影響其適用的不過是經(jīng)營(yíng)者行為的客觀狀態(tài)。也就是這樣一個(gè)問題：該行為是否已使一般消費(fèi)者產(chǎn)生誤解？這一點(diǎn)是在經(jīng)營(yíng)者能夠控制的范圍之內(nèi)。如果經(jīng)營(yíng)者的行為足以誤導(dǎo)一般消費(fèi)者，它就構(gòu)成欺詐；即使特定請(qǐng)求人為“知假買假”仍是如此。反之，如果它不足以誤導(dǎo)一般消費(fèi)者，它就不構(gòu)成欺詐，即使該請(qǐng)求人確實(shí)發(fā)生了誤解也是如此。
這一觀點(diǎn)已經(jīng)為我國(guó)司法實(shí)踐所采用，前面所述的薛萍訴北京燕莎友誼商城一案就是一例。從這一案件中可以歸納出來的處理方案是，如果經(jīng)營(yíng)者的行為不足以誤導(dǎo)一般消費(fèi)者，但是可能使個(gè)別人發(fā)生誤解，就不能適用消費(fèi)者保護(hù)法第49條。這時(shí)，可以適用《民法通則》第59條的規(guī)定。[32] 在這種情況下，根據(jù)《民法通則》第61條的規(guī)定，其法律后果之一就是各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將其由該行為所取得的財(cái)產(chǎn)返還給對(duì)方。至于因該行為所致?lián)p失的承擔(dān)，則取決于當(dāng)事人的過錯(cuò)和因果關(guān)系的狀況。如果經(jīng)營(yíng)者有過錯(cuò)并且他的行為是損失發(fā)生的必要條件，即使它不是請(qǐng)求人發(fā)生誤解的充分條件，他也應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償性賠償；反之，則應(yīng)由請(qǐng)求人承擔(dān)自己的損失。如果雙方都有過錯(cuò)，他們就應(yīng)按照其責(zé)任比例分擔(dān)損失。 澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)可以為上述觀點(diǎn)提供支持。米勒教授在一些判例的基礎(chǔ)上總結(jié)說：“一個(gè)陳述，如果被任何正常的人在聽了之后都不會(huì)當(dāng)真，而某個(gè)愚蠢之人竟受其誤導(dǎo)，對(duì)此應(yīng)如何處理？一方面，對(duì)違反第52條的檢驗(yàn)方法是客觀的，普通法上的‘理智之人’檢驗(yàn)法顯然并不適合。另一方面，雖然請(qǐng)求人事實(shí)上受誤導(dǎo)，但一般的理智之人在聽到同樣的陳述時(shí)卻不會(huì)受誤導(dǎo)，這樣的情況也有發(fā)生。在這種情況下，不存在對(duì)第52條的違反?！盵33]
5．因果關(guān)系
一個(gè)經(jīng)營(yíng)者，如果他的行為足以誤導(dǎo)那些具備正常注意的一般消費(fèi)者，則他不得以請(qǐng)求人的故意或者疏忽作為抗辯。另一方面，如果經(jīng)營(yíng)者盡管有言辭不實(shí)或者據(jù)實(shí)未報(bào)的情節(jié)，但其行為還不足以誤導(dǎo)具備正常的注意的消費(fèi)者，那么，他就不能被認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。在這種情況下，因過分疏忽大意而陷于誤解的人不應(yīng)受到消費(fèi)者保護(hù)法第49條的保護(hù)。這里所包含的法律政策是，經(jīng)營(yíng)者的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)被限定在他們應(yīng)該和能夠預(yù)見并防止一般消費(fèi)者發(fā)生誤解的范圍之內(nèi)。
在澳大利亞，“在許多案例中，法院曾考慮應(yīng)如何處理引起未盡合理注意而陷于誤解者的地位。”[34] 例如，在一個(gè)涉及名稱相同的餐館的案件中，弗蘭克(franki)法官表達(dá)了“過分愚蠢之人”不應(yīng)受保護(hù)的觀點(diǎn)。[35] 還有一個(gè)案件，其中有一位初級(jí)律師被認(rèn)為是信賴了一份買賣合同所附的誤導(dǎo)性的規(guī)劃證書。在該案中，法院指出：“或許可以設(shè)想，在一個(gè)案件中，請(qǐng)求人是如此地疏于保護(hù)自己的權(quán)益，以致可以發(fā)現(xiàn)這樣的事實(shí)，即被控陳述在當(dāng)時(shí)情況下并不是他訂立合同的真正誘因。在這樣的案件中，虛假陳述與損害之間的因果關(guān)系要素已經(jīng)因請(qǐng)求人過失的介入而被切斷?！盵36]
需要指出的是，由于在商業(yè)法第52條中沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，證明被控行為與損害之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)是由原告承擔(dān)的。正如澳大利亞法院指出的：“若要索取賠償，請(qǐng)求人必須證明被主張已蒙受的損失或損害是‘基于’違反該法的行為?！盵37]
與此相比較，在中國(guó)，依照消費(fèi)者保護(hù)法提出請(qǐng)求的人通常不承擔(dān)這種負(fù)擔(dān)；他只須證明自己在經(jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐行為的情況下已經(jīng)為獲得商品或者服務(wù)支付了價(jià)金。關(guān)于實(shí)際損失或者損害的證據(jù)通常是不必要的，因?yàn)殡p倍賠償可能已經(jīng)足夠。當(dāng)然，請(qǐng)求人可以獲得超過雙倍價(jià)金的賠償，只要他能夠證明自己確實(shí)蒙受了數(shù)額超過雙倍價(jià)金的損失或損害。根據(jù)民法的原則，受害人有權(quán)就實(shí)際損失或損害請(qǐng)求充分賠償。不過，在這種情況下應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定，盡管這種途徑不如消費(fèi)者保護(hù)法第49條所提供的途徑來得便捷。
四、結(jié)語
毫無疑問，消費(fèi)者保護(hù)法作為特別法，需要得到普通民法的支持，因此，對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)法第49條來說，民事責(zé)任制度中有關(guān)規(guī)則的協(xié)同是不可或缺的。這也許是困難的，因?yàn)樘貏e法與普通法之間的歧異要通過法律解釋甚至通過法律改革來彌合。另一個(gè)問題是，許多法官習(xí)慣于將民法的一般概念適用于當(dāng)下案件，而常常忽略待適用的特別法規(guī)的規(guī)定中所包含的特殊法律政策。所以，應(yīng)當(dāng)更加經(jīng)常地運(yùn)用案例研究，并改進(jìn)案例研究的方法。例如，由于大陸法系傳統(tǒng)的思維方法一般是演繹法，在解釋甚至創(chuàng)造法律規(guī)則方面，中國(guó)的法官不象他們的澳大利亞同行那樣的活躍。由此不難理解，在澳大利亞，對(duì)商業(yè)法第52條的解釋總是來自司法實(shí)踐，而相反地，在中國(guó)，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)法第49條的解釋大多出自學(xué)術(shù)研究。
（原載《法學(xué)》1998年第3期，P. 22～28。中國(guó)人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料《民商法學(xué)》1998年第6期轉(zhuǎn)載）
[1] 參見《法制日?qǐng)?bào)》1997年3月15日第3版“3.15國(guó)際