為死刑的辯護賈敬偉
【關鍵詞】死刑 刑罰 合理性 刑罰效應 罪刑適應
【正文】
為死刑的辯護

刑罰，是人們基于維護社會生活與社會秩序的客觀需要，針對著危害社會的犯罪，并為了懲治犯罪和阻卻犯罪而有意作出的重要的秩序安排。刑罰總是與犯罪相對應而存在，即總是針對著特定的犯罪而被設置和適用的。評價一定刑罰之存在的合理性，事實上就是在評價人們有意安排的，該種刑罰與某些犯罪之間既定的對應關系的合理性；故而，評價一定刑罰之存在的合理性，也就不應當忽略或主觀割裂刑罰與犯罪之間天然的對應關系。
刑罰所包含的具體內容，或其相對于犯罪人而言的法律后果，則總是會對個體之某些重要權利或生活期望予以強行的限制乃至剝奪。任何時代之刑罰，可以說都是對應于犯罪和針對著犯罪的嚴厲的制裁措施，也就必然都會包含著某些強行地限制或剝奪個人權利的內容或法律后果，及其相應導致犯罪人之物質生活和精神生活上的禁錮、困厄和痛苦。這樣的刑罰內容或法律后果，可以看作是刑罰之所以為刑罰的不可或缺的基本要素，同時也是刑罰之能夠具有或能夠產生出人們所期望的某些社會效用的基本前提。刑罰惟有包含著這樣的內容或導致這樣的后果，才能夠具有或產生出懲治犯罪、阻卻犯罪和伸張正義的社會效用；同時，惟有設置和適用這樣的刑罰，才能夠表明一定社會對于犯罪行為之否定、排斥、懲罰和矯正的態度，否則也就意味著社會對于犯罪行為的放任或寬縱。
刑罰的所謂社會效用，就是刑罰之于社會生活和社會秩序的某些積極的或應然的作用與影響。相對于刑罰的社會效用而言，刑罰的社會效應也就可以理解為刑罰在社會生活中實際具有或產生出的作用與影響。刑罰的社會效應，大致可歸結為以下幾個方面，即：1、在社會之情緒秩序和情感生活方面的作用和影響，2、在社會之價值秩序和人際交往協作方面的作用和影響，3、相對于那些蓄意的或有預謀、有考量的犯罪的作用和影響。刑罰之社會效用的實現，要求刑罰的設置與適用，即一定刑罰與某些罪行或特定罪責之間由人為建立起來的對應關系，應當在前述幾方面同時具有或同時產生出積極的或有益的社會效應；即：1、在社會之情緒秩序和人們的情感生活方面，一定刑罰之設置與適用，應當支持和基本滿足人們懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感要求；2、在社會之價值秩序和人際交往協作方面，一定刑罰之設置與適用，應當基本符合人們之理性的價值判斷，并切實地強調、維護社會生活之基本的和重要的價值關系；3、在阻卻犯罪和預防犯罪方面，一定刑罰之設置與適用，應當能夠有效地威懾那些蓄意的或有預謀、有考量的犯罪。
刑罰之存在的意義，來自于刑罰的社會效用。人們基于刑罰的社會效用而賦予刑罰以相應的意義，反過來人們又基于對刑罰之意義的理解和認識，而期望和追求實現刑罰的社會效用。
一定刑罰之于社會生活和社會秩序的積極的或應然的作用與影響，應當是來自于該種刑罰之不同方面效應的協調與均衡。惟有刑罰之不同方面的效應，基本上達成了協調和均衡的關系，一定刑罰之設置與適用，方能夠具有或產生出刑罰之積極有益的社會效用。如果一定刑罰的設置和適用，過于注重或片面追求刑罰之某一方面的效應，而無視刑罰之不同方面效應的協調與均衡，那么往往也就難以真正實現刑罰的社會效用，相反可能會導致如下消極影響或負面效應：1、嚴重侵犯個體之正當權益乃至扭曲社會的價值秩序；2、嚴重壓抑或嚴重傷害人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感；3、不能夠有效地威懾和阻卻那些蓄意的或有預謀、有考量的犯罪行為。現實中一定刑罰之設置或適用，如果導致了上述之一項或幾項負面效應，事實上也就不再具有和難以產生刑罰之積極有益的社會效用。
某種意義上說，正是由于認識到刑罰之不同方面效應的客觀存在，及其相互之間對立沖突或缺乏協調所導致的刑罰設置與刑罰適用的負面效應或消極影響，人們才開始有意識地追求刑罰效應的協調與均衡，并相應地發現和確立了罪刑適應這一基本而重要的刑事法律原則。所謂罪刑適應，其真正的內涵應當就是在于期望和要求刑罰之不同方面效應的協調與均衡，即期望和要求人們有意設定的那些罪刑對應關系，能夠具有不同方面之間相協調、均衡的刑罰效應，或是能夠導致刑罰之不同方面效應的協調均衡，并最終實現刑罰之于社會生活和社會秩序的積極有益的社會效用。
基于前述分析，罪刑適應原則之內涵要求，也就可以歸結為如下的幾項條件：1、即要求一定刑罰之設置與適用，應當基本符合于人們出自理性的價值判斷或價值權衡；2、即要求一定刑罰之設置與適用，應當基本符合于人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感；3、即要求一定刑罰之設置與適用，能夠現實有效地威懾乃至阻卻其相應的某些蓄意或有考量的犯罪行為。如果一定刑罰之設置與適用，能夠同時滿足上述的幾項要求，那么也就意味著其設置與適用，符合于罪刑適應的法律原則。罪刑適應原則，可謂是刑罰實現其社會效用的基本前提和基本保證；同時，罪刑適應原則之內涵要求，也是評價一定刑罰是否具有合理性的基本依據或標準。
刑罰之社會效用，取決于刑罰效應的協調與均衡。罪刑適應原則所要求的刑罰效應的協調、均衡，根本上看則應當是取決于社會之特定的發展狀況、生產條件以及人們所處的客觀生活水平。人們相對于犯罪的報應觀念和正義情感，人們針對犯罪與刑罰的理性判斷或價值上的考量權衡，以及一定刑罰之于某些特定的故意犯罪的威懾和阻卻效應，最終都是來自于人們所處的特定社會狀況、生產條件和生活水平。
分析和討論一定刑罰之存廢，事實上也就是在分析和討論一定刑罰作為法定刑之設置或存在的合理性，即分析和討論刑事立法所規定的該種刑罰與某些特定罪行之對應關系的合理性。分析和討論一定刑罰之存廢，需要人們從罪刑適應原則及其內涵要求出發，具體地分析、考量和判斷一定刑罰之設置與適用，所具有或導致的不同方面的刑罰效應是否能夠協調和均衡。
死刑，乃是強行剝奪犯罪人生命權的刑罰，同時也是現代文明社會當中最為嚴厲和殘酷的刑罰。死刑作為法定刑的設置或存在，必然是對應于社會生活中某些特別嚴重的罪行及其社會危害；如果由刑事立法所規定的特定犯罪與死刑的對應關系，其所具有或達到的刑罰效應，能夠滿足罪刑適應原則之內涵要求，即：1、基本符合人們相對于某些特定犯罪所持有的報應觀念與正義情感，2、基本符合人們相對于某些特定犯罪及其社會危害而作出的理性的價值判斷或權衡，3、能夠現實有效地威懾乃至阻卻其所對應的那些蓄意或有預謀、有考量的罪行；那么此時死刑作為法定刑的設置或存在，即應當是合理的和必要的。反之，如果死刑與某些特定犯罪之間的法定對應關系及其社會效應，超出了人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感所要求的必要范圍或限度，或是嚴重地違背了人們出自于理性的價值評判權衡，再或是現實當中其根本就不具有威懾相應犯罪的作用或效應；那么此時死刑作為法定刑的設置或存在即是不合理或不必要的，就需要對其加以調整乃至予以廢除。
無條件地徹底廢除死刑，也就意味著刑事立法針對任何現實存在或可能發生的罪行，都應當取消并且今后也不再設置死刑的法定刑，而只能是在死刑之下的自由刑、財產刑和資格刑當中選擇和配置刑罰。死刑之存廢與否，需要人們依據罪刑適應這一基本而重要的刑事法律原則，審慎、客觀和理性地進行分析、評價和權衡。具體而言，死刑之存廢應當是取決于這樣的分析、評價和權衡，即相對于社會生活當中任何現實存在或可能發生的罪行，設置死刑為其法定刑所具有或導致的社會效應，是否都不能夠符合或滿足罪刑適應原則之內涵要求。具體分析和對照罪刑適應原則之內涵要求即可以看到，下列幾項條件如有任何一項成立，廢除死刑的主張亦成立：1、死刑作為法定刑之設置或存在，相對于任何現實的或可能發生的犯罪及其社會危害而言，都已確定地違背了人們之理性的價值判斷或價值權衡；2、死刑作為法定刑之設置或存在，相對于任何現實的或可能發生的犯罪而言，都已確定地超出了人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感所要求的必要范圍或限度；3、死刑作為法定刑之設置或存在，相對于任何有預謀和有考量的犯罪而言，都確定地不具有或喪失了威懾的作用與效應。
進一步地分析上述幾項條件就能夠看出，決定死刑存廢的關鍵，應當在于法律當中死刑之設置，是否已經全然地背離或違背了理性的價值評判；因為，就其他兩項條件所進行的分析，顯然都不可能得出支持廢除死刑的論斷。首先，人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感，從來沒有并且在可以預見的將來也仍然不會支持無條件地徹底廢除死刑；相反，相對于某些喪心病狂或極端殘忍的罪行，人們所持有的報應觀念和正義情感始終都在強烈地要求對其犯罪人科處死刑。其次，從阻卻犯罪和預防犯罪的社會效應來看，死刑相對于那些有預謀和有考量的犯罪來說，始終都具有著無可否認的強有力的威懾作用；作為現代文明社會之最為嚴厲和殘酷的刑罰，死刑如果不能夠產生或喪失了威懾犯罪的社會效果，那么同時也就必然意味著刑事法律所設置和規定的所有刑罰都已不再具有威懾犯罪的社會效果；值得慶幸的是，這樣的情形在任何稍具秩序的社會當中都還沒有成為現實。一定刑罰之威懾作用或威懾效果，其最為重要的依據或參照，就是要考察現實當中犯罪人對于該種刑罰的內心畏懼程度及其規避或避免承受該種刑罰的主觀愿望；刑事司法當中現實的情形是，相比于無期徒刑或終身監禁的自由刑，絕大多數的犯罪人對死刑往往更加畏懼并抱有更為強烈的規避意愿。既然犯罪人情愿以承受終身的自由刑為代價而換取免于死刑，死刑之威懾作用或威懾效果不及于自由刑的說法又是從何而來呢？
就我國當前乃至世界絕大多數國家之現實的社會條件和社會發展狀況來看，死刑作為法定刑的設置或存在，可以說并未超出人們相對于某些特別嚴重犯罪而普遍持有的報應觀念和正義情感；同時，死刑作為法定刑的設置和存在，相對于威懾和阻卻某些蓄意的或有考量的嚴重犯罪而言，也仍然是一種必要和有效的秩序安排。如此說來，死刑存廢之關鍵也就可以更進一步地歸結為，作為價值關系和價值秩序上的考量，犯罪人之生命權是否應當超越于任何現實存在或可能發生的罪行及其社會危害之上，對于任何現實存在或可能發生的罪行，設置死刑為法定刑是否都已然和確實地違背了人們理性的價值權衡。
無條件地徹底廢除死刑的主張，其內在總是隱含著這樣的認知前提或認識基礎，即人類的社會生活和社會秩序當中，個體之生命權是至高無上和絕對不容剝奪的。這樣的認知前提或認識基礎，相應決定了犯罪與刑罰之間的判斷和權衡上，任何現實存在或可能發生的罪行及其所導致的社會危害，都不足以與犯罪人之生命權相提并論，無論犯罪人實施了怎樣嚴重的犯罪，犯罪造成了怎樣嚴重的社會危害，以及犯罪人需要承擔怎樣的罪責，犯罪人之生命權都是絕對不允許強行剝奪的；總而言之，人類的社會生活和社會秩序當中，沒有任何的罪行及其社會危害可以與剝奪犯罪人生命權的死刑相適應。
人們對于一定事物的認識、判斷或思考，一旦脫離了現實的社會條件和社會生活，往往就會摻雜上許多的情緒意識的偏執或虛妄。個體生命權至高無上和絕對不可剝奪，作為一種價值觀念或價值判斷，可以說始終都是以天賦人權和社會契約等烏托邦思想為其認知基礎的。然而，事實上，無論任何時代和任何社會，出自于人們理性的價值判斷和價值評價，都不可能將單獨個體生命之價值超越和凌駕于他人乃至公眾的生命價值之上；相對于那些泯滅良知和人性、無視他人生命價值乃至仇視社會的特別惡劣、特別嚴重的犯罪行為及其相應的社會危害，設置死刑乃至適用死刑不僅符合人們的正義情感，同時也并不違背任何理性和客觀的價值權衡。基于現實社會生活的內在要求或客觀需要，某些特殊而重要的社會利益和公共利益，在社會的秩序安排當中較之個體生命權居于更高位階或更為優先的地位，往往也是合理的和必要的。舉個簡單的例子，世界各國之軍隊的存在及其兵役制度即是如此；如果有哪個國家確認其公民之個體生命權為至高無上，那么同時也就必須廢止其兵役制度和解散其軍隊，因為任何一個公民只要是應征服役和加入了軍隊，也就意味著其個體生命權必須要服從于更優地位或更高位階的公共利益和國家利益。
人類社會的所謂秩序，事實上也就是社會中不同主體之各種權利或利益的有序協調；任何權利之享有與行使，以及任何利益之實現與滿足，都需要以一定的秩序安排為其前提，并且都需要服從于一定秩序的調整或規制。現實的社會生活當中，基于有限的資源和復雜的人性，個體所能夠享有和行使的任何一項權利，也就必然地會受到來自于他人、社會或來自于自然界的限制和約束，而不可能無條件和無限制地得到實現或滿足。個人特定權利或利益之所謂的優先地位或較高位階，應當是同時也只能是某些特定權利或利益相對立或沖突時候的價值權衡；也就是說，個體之特定權利或利益的所謂優先地位或較高位階，只有在特定的社會環境、生活條件乃至特定的人際關系當中，只有當其與另外的特定權利或利益相競逐或比較的時候才具有切實的意義。合乎理性的社會生活和社會秩序，無論是過去、現在還是可以預見的將來，都不可能成為某一項權利或某一種利益之絕對優先和至高無上的烏托邦。只要現實的社會生活中還存在著那些特別惡劣和嚴重的犯罪，只要人類還沒有完全擺脫貪婪、殘忍、任性和放縱等有害于他人和社會的不良品行，那么，作為現實社會秩序的合理的期望、安排、調整或建構，其可欲的目標也就只能是謀求最大多數人的最大幸福。
現實當中的死刑之弊，通常并不在于死刑作為一種刑罰的存在或保留，而是在于刑事法律實踐缺失了合理的、必要的悲憫和寬宥。死刑作為一種刑罰有其存在的合理性與必要性，并不等于刑事立法就可以單純憑借著報應情感或威懾需要而濫設死刑，也不等于刑事司法可以失卻其應有的罪責判斷和悲憫情懷而濫用死刑。死刑制度之現實存在的弊端或問題，一方面在于刑事立法之濫設死刑，即刑事立法當中刻意強調和過分追求刑罰之報應或威懾的效果，背離罪刑適應原則針對本不應配置死刑的犯罪配置了死刑；另一方面則是在于刑事司法之濫用死刑，即刑事司法當中由于缺乏必要或合理的罪責判斷以及缺乏應有的悲憫情懷，致使司法裁量針對具體犯罪之犯罪人進行了不盡合理的犯罪歸責，進而對本不應適用死刑的犯罪人適用了死刑。
刑罰之輕刑化和人道主義，固然是歷史發展與社會進步潮流當中刑事政策和刑罰改革的基本方向，然而，在提倡和追求刑罰之輕刑化和人道主義的同時，人們也必須要注意并認真思考這樣的問題，即刑罰設置的調整是否符合于罪刑適應的法律原則，是否具有或是否能夠產生出刑罰之應有的社會效用。只有在保證刑罰之社會效用和刑罰設置符合于罪刑適應原則的前提下，才能夠談到刑罰的輕刑化和人道主義，而不能以喪失刑罰之社會效用乃至喪失社會正義為代價，片面地強調和追求刑罰的輕刑化和人道主義。
死刑，確乎是非常嚴厲甚至可以說非常殘酷的刑罰。然而，評價刑罰之合理性乃至決定刑罰之存廢，絕非僅僅需要考慮刑罰本身之嚴厲或殘酷的程度，還必須要考量其所對應的特定罪行，并必須訴諸于罪刑適應的法律原則。之前的分析、陳述和辯護，其目的就是要支持這樣的論斷：死刑應當保留而不應被徹底地廢除。
死刑之弊，在于違背罪刑適應原則的濫設或濫用；避免和革除死刑之弊，也就必須遵循罪刑適應的法律原則，嚴格地規制死刑的設置和適用。刑事立法惟有針對那些特別惡劣、特別嚴重且與死刑相適應的罪行，才可以相應配置死刑的法定刑；同時，鑒于適用死刑的特別嚴重性，刑事立法還需要專門針對涉及死刑的犯罪，針對其犯罪人罪責判斷、罪責減輕乃至量刑寬宥等方面，給出原則性的甚或是特別的規定，從而使涉及死刑案件之司法裁量，能夠得到必要、切實、合理、有效的規制和指引；刑事司法在涉及死刑案件的具體裁判過程中，則應當嚴格遵循刑事立法之于犯罪人罪責判斷、罪責減輕、量刑寬宥等方面的原則性規定或特別規制，同時借助判例制度和充分發揮相關判例的規制或指引作用，最大限度地減少適用死刑。

　　李莊再次被控辯護人妨害作證罪一審辯護詞
　　斯偉江
　　審判長、審判員：
　　依據我國《刑事訴訟法》等的相關規定，本律師為依法維護李莊合法權益，特發表如下辯護意見。
　　【特別申明】：本次出庭辯護，并不意味律師承認貴院對本案有管轄權，只是為了避免李莊的合法權益受到二次傷害，從而依法出庭辯護。
　　辯護人認為：本案從偵查、到起訴，再到審理，程序屢屢違法，漏洞百出。俗話說，強扭的瓜不甜，強管的案子，程序上千瘡百孔。程序正義猶如交通規則，如果今天江北區公檢法可以這樣不顧交通規則，把李莊撞回監獄，明天任何一個老百姓也可以被撞進監獄，甚至包括在座各位，誰也不能幸免。我國文革才過去30來年，殷鑒不遠，眼下重來，豈非悲哀。
　　有人對李莊說，專政機器很強大，對誰，誰都抗拒不了。專政機器依法開動，當然強大。但是，如果專政機器不顧交通規則，法定程序，程序正義，最后恐怕，也是要掉到溝里去的。始作俑者，其無后乎？維護法律規定的程序，才能讓民眾權利受到保護，齊家而平天下，這就是，為什么我們要為李莊辯護，既為李莊個人，也是為了這個國家的長治久安。以下是具體辯護見：
　　第一部分：本案程序嚴重違法
　　【案件時間節點】從本案程序上的關鍵時間節點，就可以看出本案程序上的諸多嚴重違法之處：
　　根據卷宗顯示本案程序上的具體時間表如下：
　　2010年1月16日， 江北區檢察院收到徐麗軍的舉報。
　　2010年1月27日， 江北區檢察院將舉報材料移送江北區公安局
　　2010年1月28日，江北區公安局接受刑事案件，并進行登記，領導批示是初查。
　　2010年2月9日， 李莊涉嫌辯護人妨害罪證罪（龔剛模案）二審宣判。
　　2010年2月9日， 龔剛模的表弟龔云飛向江北區公安局舉報李莊代理龔剛模案中涉嫌合同詐騙，公安局批示初查。
　　2010年2月10日，重慶市公安局指定江北區公安局管轄李莊涉嫌合同詐騙罪一案。
　　2010年2月10日，重慶市江北區公安局決定對李莊涉嫌合同詐騙罪立案偵查。
　　2010年2月10日，重慶市第二看守所將李莊帶到南川監獄，同日接江北區公安局通知帶出。李莊未能在監獄服刑。
　　2010年2月11日，江北區公安局對李莊涉嫌（上海孟英案）妨害作證罪決定立案偵查。
　　2011年3月28日，江北區公安局對李莊涉嫌合同詐騙，妨害作證罪，偵查終結，移送江北區檢察院。
　　2011年4月2日，江北區檢察院將李莊涉嫌辯護人妨害作證罪起訴到江北區人民法院。
　　根據以上毫無疑問時間節點，辯護人對程序上提出如下意見：
　　一，江北區公安局無權管轄本案，本案從偵查開始程序上就違法。
　　【先后順序】從來沒有一個案子是因為法院有管轄權，就可以推斷公安局有偵查權，因為法院永遠在公安局之后，中間還有一個檢察院，這等于孫子先出世，再生出爺爺，既違反自然規律，也違反法定程序。任何法院無偵查權，本案也不例外。因此，不能因為法院有管轄權而推定公安機關有管轄權。
　　【檢察院規則】江北區檢察院2010年1月17日接到舉報時，應按照刑訴法的24條的規定，應當將本案移送到犯罪行為地上海市徐匯區公安局。我國刑事訴訟法對管轄的規定非常清楚，第18條規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外。本案應該由公安機關偵查。
　　《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《檢察刑訴規則》）第一百二十四條第一款第一項關于“舉報中心對于所收到的舉報線索，應當及時審查，并根據舉報線索的不同情況和管轄規定，在七日以內分別作出如下處理：（一）不屬于人民檢察院管轄的，移送有關主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人、自首人。……”
　　【公安規則】《公安刑案規定》第十五條“刑事案件由犯罪地的公安機關管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄”。根據《刑訴法》第八十四條第三款關于“公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，……”。
　　【審判管轄】刑訴法第24條明確規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果被告人居住地的人民法院審判更為合適的，可以由居住地人民法院管轄。第83條規定，公安機關或人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。人民檢察院《刑事訴訟規則》第124條，對于舉報，不屬于不屬于人民檢察院管轄的，移送有關主管機關處理，并通知報案人。本案犯罪地在上海徐匯區，被告人居住地在北京。重慶江北區檢察院應當將本案舉報線索移送給徐匯區公安局。
　　綜上，以上是一環扣一環，法律規定是嚴謹的。無論從那個環節，本案都不應有重慶江北區公安局偵查、江北區檢察院起訴、江北區法院審判，江北區公安局對本案無任何管轄的法律依據，檢察院起訴也無依據，法院審判也沒有依據。
　　第二，所謂合同詐騙重罪吸收妨害作證的輕罪，以此并案偵查也沒有法律依據。
　　【沒有重罪，何來吸收？】從控方提供的材料看，李莊宣判當日，既發送龔剛模表弟舉報李莊李莊涉嫌合同詐騙，次日，重慶市公安局指定江北區公安局立案偵查。似乎江北區公安局試圖以重罪吸收輕罪的方法來行使對李莊涉嫌妨害作證案的管轄。然后，所謂的合同詐騙案，江北區檢察院都沒有起訴，皮之不存毛將焉附，案都不成立，根本就無案可并，不能以一個不成立的案件來實際行駛一個對此本無管轄權案件的管轄。要借力也得有力可接，不可能憑空來一個借案管轄。如此玩弄法律，法律豈是失足婦女？如此可以，按照邏輯，全中國任何一個人都可以被虛構在重慶有一個重罪，然后把其他地方的案件吸收過來，再撤銷重罪，重慶公安局成了全國的公安部，甚至，可以把全世界的人，包括美國總統都管轄進來。這種荒唐的邏輯，如成立，刑訴法的地域管轄的規定還需要嗎？
　　第三，法院以最高法院刑訴法司法解釋第14條行使原審法院管轄權，前提不成立。
　　貴院宣稱依據最高法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（下稱最高法院刑訴法司法解釋）第14條規定行使對本案的管轄權。最高法院刑訴法司法解釋第14條規定，發現正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其他犯罪沒有受到審判的，由原審人民法院管轄；如果犯罪服刑地或者新發現罪的主要犯罪地的人民法院管轄更為合適的，可以由服刑地或者新發現罪的主要犯罪地的人民法院管轄。
　　【發現犯罪時間】依照前面所列時間表，本案“發現所謂漏罪”在二審宣判前，不存在服刑期間發現的事實，貴院援引的法條前提不成立。
　　魔鬼藏在細節中。雖然我國現行法律對“發現犯罪”定義無相關司法解釋，然后，不管以哪種解釋，都無法證明貴院對本案有管轄權。
　　【舉報時間在宣判前】
　　如發現所謂漏罪時間為本案接受舉報時間，則2010年2月9日之前對李莊妨害作證案的判決應予撤銷。
　　如果將“發現漏罪”定義為發現犯罪線索如舉報，那么本案發現李莊涉嫌漏罪應當在二審宣判前，那么，根據最高人民法院司1993年給江西高院的批復（1993）3號規定，當時的二審法院應當將本案發回重審，將兩案合并處理，由于所謂漏罪是同種罪，對李莊不實行數罪并罰[1]，（詳見最高法院的批復）。江北區公安局、檢察院，沒有理由不知道李莊案當時為二審期間，因此，江北區檢察院把案子藏起來，違背現行法律規定，是一種涉嫌瀆職行為。即使構成犯罪，李莊也只要受一次審判，檢察院憑空把李莊變成兩次審判，不也是一種涉嫌違法行為嗎？
　　【合同詐騙不是漏罪】
　　如果把“發現漏罪定義為龔剛模合同詐騙案，那么該罪實際并不成立，無法依據合同詐騙罪的依據來管轄辯護人妨害作證罪。這等于張冠李戴，能套得上嗎？法律依據何在？
　　【公安局立案沒有證據】
　　如將發現漏罪時間定為本案公安立案偵查時間，也是無稽之談，公安都沒有任何證據，憑什么立案？通過查閱本案案件可以發現，本案江北區公安局立案調查李莊涉嫌辯護人妨害作證罪時，就是李莊原妨害作證案二審宣判的次日，當時，除舉報材料之外，并無其他任何證據。什么證據都沒有的立案，違反公安部《關于辦理刑事案件的程序規定》第159條，甚至162條。
　　立案偵查。首先必須有發現“犯罪事實”，在只有徐麗軍的舉報，江北區公安局就能斷定李莊有犯罪事實？提審李莊關于涉嫌妨害作證都在2010年11月之后，公安2月11日就立案，豈不是神仙？如國際歌所言，世上沒有神仙，江北區公安局如果這種做法，只能推定，公安機關不不擇手段，違法管轄。如是，如以立案時間定發現漏罪時間，變成公安機關可以隨時界定發現犯罪時間。
　　退一步講，即使依據本條規定，江北法院有管轄權，也不意味著江北公安局有偵查權。不能倒因為果。法院的是審判管轄權，而公安是立案偵查管轄權。兩者不同。如果李莊案，江北區公安局、檢察院、法院能管，那么，徐麗軍涉嫌構成偽證罪，誰來管轄？如果徐麗軍歸上海管轄，上海管轄了嗎？重慶公安局移送犯罪線索了嗎？
　　第四，其他程序嚴重違法的事實
　　【服刑地違法】本案中，李莊在2010年2月9日宣判后，次日被送到南川監獄，蜻蜓點水，手續都沒辦完，就回到重慶市第二看守所，根據我國法律規定，超過1年的有期徒刑應當送到監獄。本案李莊實際服刑地在重慶市第二看守所，根據案卷在2010年8月之前，公安機關沒有任何偵查材料。實際上是強行把李莊從應當服刑的監獄放到看守所服刑，剝奪了其在環境相對寬松監獄服刑的權利。這是嚴重違法的。
　　【偵查期限超長違法】
　　本案偵查期限長達一年多，中間沒看到任何合法延長法律文書，江北區公安局嚴重違反刑訴法的期限規定。作為法律監督機關的檢察院，對此沒有任何片言只語的監督。法律監督職能何在？
　　【剝奪偵查期間請律師的權利】
　　李莊在長達一年多的偵查過程中，沒有享受接受律師提供法律幫助的權利。卷宗之中，只有涉嫌合同詐騙罪的會見。李莊在本案中，沒有受到法律規定偵查階段請律師的權利。這個違法，檢察院有沒有進行監督？
　　【本案變相不公開審理】本案看似100多號人來旁聽，但是，法官對家屬要求有派出所證明才能進去，這樣的要求完全沒有法律依據，請法官出示法律依據。其他公民申請旁聽，也被拒絕，而法庭上，從開庭開始，第一排的座位就只有兩個法警坐。這樣的審判完全違背了公開審判的規定。
　　【法庭不接受錄像證據違法】辯方提供的李莊和徐麗軍的錄像，是為了反駁控方提供徐麗軍筆錄中，涉及所謂李莊教唆其在朱立巖死刑案件中作偽證，錄像顯示，李莊讓其客觀，實事求是，在同一份筆錄中，徐麗軍會誣陷李莊在朱立巖案件作偽證，可想而知，徐麗軍指控李莊在孟英案的偽證，是靠不住的。這樣的證據是反駁控方證據的，法庭說與本案無關，顯然是違法的。
　　結論：
　　一個本來就無管轄權的案件，非得強拿到重慶來管轄，所以，才會有拼湊，才有強詞奪理，千瘡百孔。辯護人不談有什么目的和動機，我們只是強調，這樣的偵查、起訴、審判一點合法性都沒有。合議庭做出的任何判決，都將是枉法裁判，為歷史所恥笑，同時，也必將承擔相應的法律責任。
　　第二部分：李莊并沒有引誘、教唆的證人改變證言。
　　實體上，李莊并無引誘證人改變證言的事實，公訴機關起訴證據嚴重不足。
　　一：本案的取證程序違法和證人可信度極低
　　1，取證程序嚴重違法
　　【偵查主體違法】由于本案重慶市公安局、江北公安分局都沒有管轄權，偵查主體全部違法。所作的偵查筆錄和取的證據全部系違法無效證據。
　　【偵查何時終結】本案的較多證據系2011年3月28日公安偵查終結后再行調查取得，有部分甚至在法院審判階段取證，這類證據沒有法律效力。辯護人詫異的是，公訴機關居然還敢拿到法庭上來出示，如果這可以，什么叫偵查終結？有完沒完？公訴人居然說，依據刑事訴訟法第140條第一款，真是令人大跌眼鏡。
　　【偵查地點】本案證人的偵查地點多在證人家里，偵查人員住的賓館，茶樓，辯護人奇怪為什么如此強勢的偵查機關如此遷就證人，難道是有求于證人？我國《刑事訴訟法》97條明文規定，偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。偵查機關如此在茶樓，賓館取證，做個說明是證人提出的要求，那么試問證人要邊洗桑拿邊做筆錄行嗎？
　　【偵查人員】偵查人員李軍身份，一會兒是江北分局，一會兒是重慶市公安局。雖然公訴人說本案情況特殊，市局宏觀上指導，這已經遠遠超出宏觀，已經在微觀上插手了，這是違法的。
　　2，證人可信度極低。
　　【徐麗軍不是證人而是偽證主犯】如果本案對李莊指控成立，徐麗軍涉嫌在出庭作證時公開進行偽證行為，觸犯刑法305條，構成偽證罪，且屬于主犯。本罪不對其進行逮捕起訴而追究李莊，明顯系惡意執法報復性執法。對徐以不起訴換取的證言，明顯是脅迫證言，不真實證言，無效證言。
　　【主要證人系直系親屬】本案指控被告人李莊涉嫌辯護人妨害作證的證人，主要是舉報人徐麗軍及其家人，（兒子蘇文龍和母親），這種一家人本身利害關系明顯，其證言證據效力有限。
　　【證人吸毒、反復無常】本案主要證人和舉報人徐麗軍，吸毒多年，四次進過戒毒所，在公安、法院、律師處的證言多處反復，在上海表演多次跳樓秀，在上海徐匯檢察院表演跳樓秀，其今天的書面證言根本就不可信。
　　【證人徐麗軍說謊】辯方提供的錄像證據顯示，徐麗軍在本案筆錄中，說李莊在朱立巖案中讓其做為證，完全是虛假的。雖然，法庭違法不讓出示，但仍無法掩蓋。
　　二， 徐麗軍投入金湯城的確實不是投資款，是借款或類似性質款項，其出庭作證所述并不虛假。
　　本案焦點事實，起訴書指控李莊引誘證人徐麗軍違背事實改變證言，把投資款說成借款，證據表明，所謂徐麗軍投入金湯城在100萬確實不是投資款，是借款。
　　1，首先，請查清楚100萬元到底是誰的？
　　【公訴機關指控事實不清】
　　公訴機關起訴書指控，徐麗軍投入的100萬元是投資款，李莊讓其違背事實改變證言，辯護人認為這個事實存在疑問。
　　首先，上海徐匯區法院的民事判決認定這個款項所有權是王德偉的。
　　其次，證人筆錄顯示所謂王德偉和徐麗軍是夫妻，并沒有結婚證、離婚證等婚姻登記材料印證。結婚不是光憑兩人說是夫妻就可以的，這一點法律常識無需辯護人多言，本案，公訴機關指控缺乏證據。
　　2，退一步講，徐麗軍（王德偉）投入金湯城的100萬元，也確實不是投資款，是借款或者其他。
　　【徐麗軍的錄音證據】李莊接受孟英案之前，金湯城的法律顧問，上海歐陽法律服務所的兩位法律工作者和徐麗軍的錄音證據顯示，徐麗軍承認這個不是投資款，只是和孟玲之間個人的有口頭約定，是借款或其他，朱立巖不同意她在金湯城投資，嫌100萬元太少。蓋財務章的收據可能是財務陳芳英私自給的。即便個人之間的隱名投資，需要其他股東同意，才能轉化為股權，在其他股東同意之前，這個款項只能是借款或其他，并未轉化為投資款。法律性質的認定并不以口供確定，而是要根據法律概念、實然形態來確定。本案只能認定為債權性質款項，而不可以判斷為投資。徐麗軍2008年7月30日在上海徐匯區法院所作證言，并非虛假。
　　【王德偉取回款項17萬】李莊在接受孟英案之錢，王德偉從所謂的投資款100萬元已經取回17萬元，根據法律常識，投資款是要共擔風險的，不能抽回。能抽回的只能是借款。因此，李莊更有理由斷定該款是借款。
　　【孟英供述】孟英在開庭認定該100萬元是私人借款。孟英在公安筆錄中也認為，徐麗軍和其約定對外該款稱為私人借款。
　　【金湯城否認其為投資】從辯方提供的徐匯法院民事卷宗看，金湯城大部分股東不同意該款為投資款。
　　【金湯城律師認為是借款】金湯城在民事訴訟中的任律師認為該100萬元可以以借款處理，因為不是投資款，大部分股東不同意徐麗軍投資。
　　【控方提供的周恩奇證言】其中就提到徐麗軍的錢，朱立巖認為是借款。
　　【法院判決駁回其股東請求】徐匯區人民法院民事判決確定，王德偉（所謂徐麗軍的丈夫）投入到金湯城的100萬元資金不是股本金。判決駁回王德偉要求確認股東名份及出資份額所占注冊資本比例，并辦理工商登記的請求，這種情況下，公訴人居然還認為這是投資，卻無法回答辯護人的問題，投資的回報率多少？風險是什么？是什么類型的投資？辯護人多次問公訴人，你在銀行存入了多少錢，這有投資風險嗎？公訴人至今不回答。
　　【借款協議是強力證據】在徐麗軍出庭作證前15天，徐麗軍和孟英的家屬簽訂還款協議，這個還款協議充分表明了徐麗軍和孟玲之間的款項性質。起訴書指控徐麗軍違背事實，依據何在？即使此協議是李莊支持下達成，李莊也沒有強迫各方的能力。徐麗軍也沒有去撤銷這個協議，反而依據這個協議向孟家要錢，說明她是尊重這個還款協議的。
　　【100萬的真實性質】按照現在最高法院的司法解釋，這100萬元，在獲得50%股東同意之前，既可以理解徐麗軍和孟英之間的信托關系，之前也有法律人士理解是待轉化的借款法律關系。在出庭作證時，金湯城的股東仍未同意，也永不可能同意其為股東。因此，這100萬元的款項，只能是孟英和徐麗軍之間的法律關系，不是投資款。后來雙方簽訂還款協議，更是確定了款項的性質為借款。
　　三，李莊沒有引誘證人改變證言的事實。
　　【李莊的主觀判斷】李莊在想徐匯法院提供證人出庭時，手頭有這些證據材料，律師只能根據自己的法律知識和掌握事實，因此，李莊作為法律人士認為該款是借款，符合其認知的事實。
　　【指控證據不足】光憑徐麗軍、蘇文龍等的證言是無法證實李莊明知是投資款，而讓徐麗軍改變證言。
　　首先，李莊自己不承認有引誘、教唆行為，其一直說要求徐麗軍事實就是，而且，庭前對100萬元的性質進行分析，也完全是依法進行的。
　　其次，徐麗軍吸毒多年，多次進過戒毒所，每次公安詢問完畢都要問她，頭腦是否清醒，正如問一個醉漢是否喝醉，他肯定說自己沒喝醉。這樣的問話，豈不是笑話。請偵查人員去精神病院問精神病人，他們肯定也認為自己精神很正常。今天徐麗軍不出庭，本身就說明了問題。精神是否正常，是否可以作為證人，應該出庭接受雙方質詢。正如辯護人在質證階段回復公訴人，公訴人認為如果徐麗軍的精神狀態差，為什么李莊還讓她作證。李莊是讓徐麗軍出庭，讓大家質證檢驗其精神狀態，李莊做到的，今天的公訴人敢嗎？
　　第三，蘇文龍的證言不可信，蘇文龍是徐麗軍的兒子。幾年前的一個飯局，坐哪里的細節居然還記得，不符合常理。而且，蘇文龍只在關于李莊的片言只語中，說“我只聽到幾句，現在能記清楚的就是李莊讓我母親放心，黃說把她投資的錢說成是借給孟英的”。其他都記不清楚了，這樣選擇性記憶證人，可信度極差。
　　第四，徐麗軍的母親楊盛梅的證言只是傳聞證據，而且，取證地點在其臥室，這樣的取證，讓辯護人大開眼界。一個70幾歲的老太太，動輒說作偽證，法言法語，令人咂舌。
　　第五，公安機關在偵查終結之后所取證據，完全違反刑訴法規定，這些證據，法院絕對不能采信。
　　我國刑訴法第129條規定，“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷、證據一并移送同級人民檢察院審查決定”。
　　首先，本案案卷中沒有起訴意見書。起訴意見書不提供，檢察院是否應該法律監督？
　　其次，既然，事實清楚，證據確實充分了，你為什么還要繼續調查，取證？反過來是否正好證明你事實不清，證據不足？
　　第三公安機關的偵查權到了偵查終結后，就沒有了，憑什么在起訴階段，甚至法院審理階段，還在偵查，這種證據，如果法院能采信，那么，公安機關是否在開庭后，還可以繼續取證？
　　第六，最重要的是，根據最高人民法院（法發2010）20號通知：“辦理其他刑事案件，參照《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（下次死刑案件證據規定）執行”。而《死刑案件證據規定》第十五條規定，“具有下列情形的證人，人民法院應當通知出庭作證；經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據：（一）人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的”；在庭審之前，辯護人即對證人證言有異議，要求法院通知證人出庭，現在證人不出庭，上述證據，不應該被作為定案的證據。
　　第七，公安機關存在明顯的誘供行為
　　如2011年3月24日桂學武、李軍對孟玲的詢問筆錄，第2頁，沒有由來地，直接問：你是否聽到李莊教唆徐麗軍把投資款說成是借款？正常的話應當問，你聽到李莊和徐麗軍說什么？
　　同頁：偵查人員問，李莊有沒有教唆徐麗軍把投資款說成借款，他是怎樣教的？這種誘供，非常露骨。
　　本案如果依法排除了不出庭的主要證人徐麗軍、蘇文龍之后，并無其他有力證據。據證人王遼的說法：李莊和徐麗軍說話，徐麗軍提到她投資金湯城的錢的事，李莊就用法律方面的規定告訴徐麗軍，什么算借錢，什么算投資款，具體內容我說不出來。然后，李莊就對徐麗軍說了些話，意思是要徐麗軍把這個錢說成借款。
　　從這段證言看，李莊實際上是在分析徐麗軍投入款項的法律性質，這和徐匯法院的判決是一致的，也和金湯城的律師意見一致，也和徐麗軍錄音說的一致。如果這是事實，那么這樣的法律分析，是完全合法的。以上的證據，充分表明了對于徐麗軍（王德偉）投入到金湯城的款項性質，絕對不是簡單的投資款，從各項證據來看，是一種待轉化的債權，在沒有其他股東確認之前，只是一個借款或者類似借款的債權而已。徐麗軍在法庭上所作證言符合事實，不管李莊如何說，都不構成妨害作證罪。
　　審判長、審判員：
　　各位坐在法庭上，頭戴國徽，身穿法袍，手握法槌，行使法律授予的權力，無一不需要法律上的授權，如果沒有程序法上的授權，今天的庭審將寸步難行。同為法律人，辯護人和法官、公訴人都應該如同珍惜自己的職業聲譽一樣，尊重法定程序，依照程序法來，仔細判斷有沒有管轄權，偵查取證時間、地點是否符合刑訴法，是否超期，綜合的證據是否內心確證事實清楚，證據確鑿，只有這樣，步步為營，環環相扣，邏輯嚴密，得出的結論，才會贏得大家的尊重，這也是法治的精髓所在。反其道而行之，得到的判決，只會帶來羞辱。
　　今天的開庭如此引人矚目，不是因為被告人是李莊，李莊只是一個非常普通的人，只是性格比較倔強而已。本案引人矚目，只是因為李莊是一個在執業中的律師，這個職業本來是該保護犯罪嫌疑人合法權益的，律師不是國家專政機器的對立面，而恰恰是為了保證公民在國家機器面前有人依法保護他，畢竟公檢法未必全是對的，否則，也不需要立國家賠償法了。這種在履行職務過程中無辜被入罪。這和毆打，拘禁一個正在看病的醫生一樣，是一種雙重傷害。因為，同時受傷的，是任何公民的律師辯護權。而今天的李莊案，是雙重的雙重傷害，所以，才更讓人同情，也更讓人擔心中國犯罪嫌疑人能否得到律師真正的幫助。
　　一個律師在給死刑犯辯護時，第一次被306條，已經引起國人矚目，今天，他又一次被同一個罪名，在同一個地方受審，審理的內容卻是在上海做的事，單單程序上的不公，已經可以說是，決嘉陵之波，流惡難盡。罄歌樂之竹，難書其罪。之后，恐怕，不管實體如何判，如何文字構陷，罪輕罪重，已難堵天下，悠悠之口。
　　最后，鸚鵡學舌，學下公訴人的警示教育。對于李莊，最大的教訓就是，在中國如此險惡的刑事辯護環境下，居然還敢提交數十份無罪證據，居然還敢向法庭申請證人出庭，居然還敢對權力機關叫板，你贏得了死刑犯朱立巖及其母親的尊敬，然后，夜路走多終于見到鬼，自己身陷囹圄，親人都見不到。這才是最需要接受教訓的事情。沉痛的是，李莊最也不可能吸取教訓，重做律師，只能讓其他刑事辯護律師吸取自己的教訓，當事人的罪與非罪是第二位的，律師自身安全是第一位的，如李莊般傻，一再入罪，值得嗎？
　　從公訴人口中講到李莊案的特殊，和本案管轄上，程序上的諸多違法之處，辯護人和李莊早就預測到本案的結果，將會是有罪，也不指望有奇跡發生。對于這種既定結果的判決面前，似乎辯護人是無力的，然后，在歷史審判面前，誰都無法逃脫。違背法律的人，必將被法律所嚴懲。天理昭昭，李莊必有昭雪的一天。這句話，送給李莊，也送給所有的法律人。正義雖然不在當下，但，我們等得到！
　　謝謝！
　　上海大邦律師事務所
　　律師：斯偉江
　　2011年4月20日

1.在法院未判決前，刑事案被告人都應該是“犯罪嫌疑人”。2.犯罪嫌疑人的權利：死刑嫌疑犯委托律師進行辯護是基于法律賦予被告人的基本權利，律師也是也是為當事人委托應盡的職責。3、為死刑犯進行辯護的意義：除了保障死刑犯生命權之外的其他權利外，更重要的是體現法律的公正，所以法律明確規定“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護”。4、防止冤假錯案：確實的給死刑犯嫌疑人提供辯護，保障公訴與審判的正確性，防止造成冤假錯案。5.死刑犯，是法院依法律為準繩，以罪犯嫌疑人的所犯下的罪行證據剝奪了他的生命權。但是，奪取的只是他的生命權，他還應該擁有其他的權利不受侵害，享有辯護權。法律依據：《中華人民共和國刑事訴訟法》第十一條人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。第十二條未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。第三十五條犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。