中國司法實踐中，對于“正當防衛”是否成立是從最為狹義的角度來把握，而且過于絕對。如不法侵害的發生不能因防衛人不當行為引起，防衛人必須無路可退才能反擊，不能攜帶自衛器械防范，“夜入人家”的盜賊只要沒開始奸淫擄掠、戶主就不能殺傷之等等等。這種處理方式直接壓縮了正當防衛在司法中適用的空間。下面是我為專門您整理好的：。

　　一：只要自衛者在糾紛起因或糾紛升級上具有責任，就算“相互斗毆”而非“正當防衛”

　　中國司法實踐中，常因“自衛者是否對不法侵害起因有責任”來判定是否正當防衛。如被告的自衛者在糾紛起因或糾紛升級上具有責任，那么則認定為“相互斗毆”，對于被自衛者傷害的不法侵害人則加以“具有過錯或重大過錯”的評價，對被告人從輕處罰以在量刑上尋找平衡，如此的結果，就是大批有關口角、賭債追索等的案件，本是正當防衛，卻被認為是斗毆。只有完全清純無辜的受侵害人才會被認定是在進行正當防衛。而“起因有責任是否阻卻防衛權”的道理，其實早就在日本最高裁判所對“自招侵害”的判詞中被論述清楚：“被告人基于自身的不正行為引起了侵害。侵害人的攻擊是由被告人的不正行為所引起的，并在其之后的相接近場所所發生的一系列的一體性事態……當被告人起初引起侵害的行為并非違法時，或所引起的侵害明顯超越先行不正的程度，仍舊保留有成立正當防衛的可能性””

　　二：只要能對不法侵害選擇“退避不予還手”卻不躲避，就被認為主觀上有斗毆故意，“無路可退”時的自衛才算正當防衛

　　正當防衛本是民眾遭遇不法侵害時應勇于行使、積極行使的一種權利，在可以防衛也可躲避的情況下，進行防衛，并不該影響對于防衛行為合法性的認定。正當防衛不同于緊急避險，它是基于“‘正’沒有必要向‘不正’讓步”的法律精神、有關“正對不正”的法律制度。但中國司法實務中區分相互斗毆與自我防衛的一大標準是“能躲避則不防衛”要求。在很多案件中，法院對是否正當防衛堅持“能躲避則不防衛要求”：如果自衛者對不法侵害有所預見，并能夠選擇閃避卻不躲避，案件的發生就被認為是自衛者而非侵害者選擇的結果，自衛者的行為就被認定主觀上有“你要打就來打”的斗毆故意。總結了有教材意義的案例的論文 《正當防衛：指導性案例以及研析》中，也明確闡述區分防衛意圖與斗毆意圖的標準是“退避不予還手”、區分正當防衛與互相斗毆的標準是“無路可退”。

　　三：只要自衛者隨身攜帶并使用了自衛器械，即使不有意針對和傷害某一特定人，也算“主觀上有傷害對方的惡意”

　　攜帶自衛器械是一種防范措施，針對的并非正在進行的不法侵害，而只是可能發生的不法侵害。攜帶自衛器械的防范措施是否發生結果取決于其是否遭受不法侵害，如果沒有不法侵害的發生，則準備的器械不會派上用場。如果不是有意針對和傷害某一特定人，就不該算有犯罪意圖。但既然中國司法實踐要求“能躲避就不防衛”，那么常備自衛器械自然是“預見險境、能避卻不避”，也是“主觀上有傷害對方的惡意”了。《正當防衛：指導性案例以及研析》對“備械自衛”的評價是：“行為是為了逞能，目的在于顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵害他人的人身權利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有犯罪目的。”  

　　四：只要自衛者殺傷了侵害者，就難脫“防衛過當”以至“故意殺人”的罪名

　　中國刑法第20條第3款有言：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、 *** 、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”很多學者還曾杞人憂天此法條會被濫用。但在司法實務中，只要自衛者的防衛行為造成侵害者死亡，就脫不了“防衛過當”甚或“故意殺人”的罪名。因為法院對實施自衛的被告常寄厚望，總會要求他們面對突如其來的侵犯行為時，立即對該侵犯行為的強度做出不超出法律界限的精確判斷，同時并進行與該強度相適應的防衛行為，防衛程度必須精準地與接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈陽擦鞋匠邱福生，在面臨一個能身中數刀不倒的壯漢手持菜刀砍來時，奪下菜刀后不能砍死施暴者，否則就是防衛過當。

　　五：只要為了殺人、搶劫、 *** 、綁架侵入住宅的兇徒還沒開始殺搶奸淫，戶主的防衛程度就不能危及兇徒性命，否則反而是戶主難脫“故意傷害”等罪名

　　西方國家有“城堡原則”，房屋居住者有權使用致命武器保護在住所中居住的人。因使用致命武器導致入侵者死亡不需承擔法律責任。中國古代也有“夜無故入人家，主家登時殺死者，勿論”的條款。但在中國當代，雖有刑法第20條第3款的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、 *** 、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”自衛時殺傷免責的“特殊防衛權”，但如果兇徒為了殺人、搶劫、 *** 、綁架侵入住宅，戶主卻不能對他有所殺傷，否則也難脫“故意傷害”以至“故意殺人”的罪名。因為在中國的司法實踐中，對于為入室 *** 、搶劫等而侵入他人住宅的行為，“侵入私宅”只算暴力犯罪預備而非實踐，所以戶主就只可以針對其非法侵入住宅的實行行為進行正當防衛，不能對不法侵害人的 *** 、搶劫等預備行為實施防衛。

　　六：只要有形式表現為打斗的案件，就以“斗毆”告破結案移送公訴機關，檢察院與法院頂多以“被害人有過錯或重大過錯”輕判自衛者以求平衡。

　　按重慶市檢察院第五分院研究室干部楊毅偉2012年的文章所述，“正當防衛”在中國的窘境，與司法技術限制不無關系。司法體系內偵查工作以“破案”為核心，而衡量破案的主要標準則是“誰干的”、“捉獲犯罪嫌疑人”，因此一起形式表現為打斗的案件發生，偵查機關往往能夠迅速“告破”，既缺乏動力去查清全案事實以準確定性，同時也因司法資源不足、基層警察法律素養尚不夠高的現實因素約束，以“相互斗毆”結案移送公訴機關，既經濟又高效。而當案件移送審查起訴或審判后，檢查院和法院一般很少會否定偵查機關“相互斗毆”的定性。通行的做法是以“相互斗毆”否定“自我防衛”，再以“被害人有過錯或重大過錯”給防衛人減輕處罰以求量刑的均衡。

．正當防衛的概念
正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。）但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。
二．正當防衛的成立條件
為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛的時間條件和限度條件。
（一）時間條件。正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。
（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：
1．進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。
2．著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。
3．直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。
4．綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。
以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。
（2）不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。
正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。
（二）限度條件。指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：
1． 基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、
手段、強度和后果上要基本相適應。
2． 需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。
3． 相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標
準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。
上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特征，即承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當衛權的行使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人
造成不適當的損害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。
應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限
度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。
三．特殊防衛
根據修訂后的新刑法典第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護合法權益，維護社會秩序。但是同一般防衛一樣，如果以防衛是否受到不法侵害為標準，可將特殊防衛分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區分，將使特殊防衛適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。
法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧；否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。需要強調的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛權的派生性權利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現有特殊防衛規定中“防衛他人”歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定，而將特殊防衛嚴格限定在“自我防衛”的范圍之內。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
主要文獻：
張明楷．刑法學（上冊）[M]．北京：法律出版社，1997.232
韓軼. 特殊防衛權主體之審視 法商研究（中南財經政法大學學報）：法學版 200201
參考資料：http://www.china36.net/y/lw/fx/200534192200.htm
回答者：hugo0001 - 舉人 五級 7-28 09:37
根據《刑法》第二十條的規定，正當防衛是對正在進行不法侵害的行為人采取造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或他人的人身和其他權利免遭侵害的有限度的行為。
判斷是否屬于正當防衛應有四個條件：一，必須是針對不法侵害行為。不法侵害行為包括有社會危害性的一般違法行為和犯罪行為，但主要是指犯罪行為，如殺人、強奸、搶劫、放火等，對這些行為，如果不果斷采取防衛行動，使其停止非法侵害，將會對社會、對人身等造成重大危害。二，必須是針對正在進行的不法侵害行為;三，必須是針對實施不法侵害行為的人;四是防衛不能超過必要的限度。防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害的行為。