案例：被告人張津龍，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業(yè)主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張問明情況將布拿給李志泉。李接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張津龍的臉上，張拿過布也抽了李志泉的面部一下，雙方發(fā)生口角，后經他人勸開。張津龍為避免事態(tài)擴大，急忙收拾部分布離開市場。當日下午5時許，張津龍返回市場收拾余下的布時，被等候多時的李志泉發(fā)現(xiàn)。李即追上去用拳頭擊打張的面部。將張的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張的眼皮，但張沒有還手。接著李又用右臂夾住張津龍的頸部，繼續(xù)毆打張。由于李身高體壯，張身體瘦小，張掙脫不開。張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，將李的右手臂捅傷，但李仍未停止對張的毆打，張又將李的左腹部捅傷，李才將張放開，張也沒有再捅李。李志泉的腹部傷，經法醫(yī)鑒定為重傷。
問題：本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬于防衛(wèi)性質沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構成防衛(wèi)過當，有兩種不同意見。
第一種意見認為，張津龍的行為過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當，應當承擔刑事責任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，并未使用兇器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛(wèi)的手段、強度相適應的標準來衡量，張津龍的防衛(wèi)行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構成威脅的程度，張津龍卻使用兇器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛(wèi)行為也是超過了必要限度，應承擔刑事責任。
第二種意見認為，張津龍的行為是正當防衛(wèi)，不負刑事責任。理由是：只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什么手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)摹＠钪救恢皇謯A住張津龍的頸部，另一只手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，并未超過必要的限度，造成不應有的危害，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
評析：近代刑法理論認為，正當防衛(wèi)是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當權利，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。正當防衛(wèi)不負刑事責任，但這是有條件的。我國刑法理論對正當防衛(wèi)行為的構成條件作了必要的限制，即在主觀方面特別強調正當防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)意識，并通過刑法中“錯誤理論”中的認識錯誤來區(qū)別“正當防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)”的構成要件，通過其防衛(wèi)意識判決行為的合法性，區(qū)別“挑撥防衛(wèi)”與“正當防衛(wèi)”的構成要件；在客觀方面特別強調行為人行使正當防衛(wèi)行為時的時間與方法，以及對抗程度的適度性，恰當性。以“正在進行”（即緊迫性）限制其正當防衛(wèi)的時機，區(qū)別“正當防衛(wèi)”與“防衛(wèi)不適時”（事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)）的構成要件。通過其方法與程度“大體相當”的判斷，限制其行為“防衛(wèi)過當”。
本案例中之所以產生以上不同意見，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。其一，關于正當防衛(wèi)的時間條件。其二，關于無限度防衛(wèi)的范圍。
一、準確理解正當防衛(wèi)的時間條件，即不法侵害“正在進行”的起始時間。不法侵害開始的把握。在理論上存在兩類觀點。
一是單一標準說。如著手說（即不法行為的開始就是不法行為的“著手”）、進入現(xiàn)場說（即只要不法侵害者進入侵害現(xiàn)場，侵害的危險就己存在，就是不法侵害的開始）。在實踐中廣為接受的為著手說。
二是雙重標準說。雙重標準說采用一般與特殊兩種標準確定不法行為的起始時間。一般標準為著手說，即著手就是不法侵害開始實行之時，特殊標準為緊迫標準，即對于那些嚴重危害人身安全和公共安全等暴力行為，雖然尚未著手實行，而只要臨近著手，由于其己使合法權益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險性，就應將其視為不法侵害的開始。例如殺人、搶劫、強奸、傷害等嚴重危害人身安全的嚴重暴力侵害行為，從犯罪未遂說來講盡管未達到著手的程度。但是，由于其給公民的人身權利造成的威脅迫在眉睫，亦應視為不法行為己經開始，可以對其實行正當防衛(wèi)。
正當防衛(wèi)必須同時具備以下五個條件：
（一）正當防衛(wèi)的起因條件：必須有不法侵害行為發(fā)生。
正當防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。就不法侵害的范圍而言，有人認為，指犯罪行為；有人認為包括違法和犯罪行為。我們認為后一種觀點正確。因為如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當防衛(wèi)權利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當防衛(wèi)權利的宗旨不符。關于不法侵害的程度，有人認為對任何不法侵害都可以實行正當防衛(wèi)；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛(wèi)。
由此我們認為，下列幾中行為，均不能或不宜進行正當防衛(wèi)：
1、對合法行為不能進行正當防衛(wèi)，合法行為包括依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當業(yè)務行為等；2、對正當防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)；3、對緊急避險行為不能實行正當防衛(wèi)；4、對意外事件不能實行正當防衛(wèi)；5、對防衛(wèi)過當、緊急避險過當不宜進行正當防衛(wèi)；6、對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛(wèi)。因為上述各種行為，有的是正當合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當防衛(wèi)的起因。如果事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害者進行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上有過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。
（二）正當防衛(wèi)的時間條件：不法侵害行為正在進行。
“不法侵害正在進行時”是指不法侵害的實行行為已經開始，并且尚未結束的這一段時間。而不是尚未開始或者確已自動停止，或者已經實施終了的。否則，就是防衛(wèi)不適時，應當承擔刑事責任。
“已經開始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現(xiàn)實的威脅。它表現(xiàn)為已經逼近侵害對象、已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全上。例如：某晚，王某與李某等人一起吃飯，席間，王某開玩笑將李某的隱私告訴大家。聽到眾人的嘲笑李某非常惱火，大罵王某，王某馬上向李某賠禮道歉，李某卻要求王某自打嘴巴，王某不從，兩人發(fā)生爭執(zhí)欲大打出手，后被同桌人拉開。飯后，李某尾隨王某準備報復。當行至一黑暗處時，李某從地上拾起一塊磚頭，朝王某頭上猛砸兩下，此時王某已滿頭是血，后勉強起身逃跑，李某卻緊追不舍，并用磚頭將王某砸倒，其高舉磚頭又準備砸向王某，此時王某從腰間掏出隨身攜帶的水果刀，朝李某腹部刺了一刀，致李某當場失血過多致死。本案中，當王某的生命真正受到威脅時，才采取防衛(wèi)措施，所以其行為屬正當防衛(wèi)。
防衛(wèi)不適時，分為以下兩種：
1、在不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；在不法侵害著手實施之前，由于合法權益尚未處于不法侵害的直接威脅或侵害之下，一般不允許實施防衛(wèi)行為。在某些特殊情況下，雖然不法侵害的實行行為尚未著手，但是由于這種不法侵害行為本身具有嚴重的危害性，并且其在預備階段已經表現(xiàn)出明顯的攻擊性，從而形成了防衛(wèi)的緊迫感，這種情況下可以視為不法侵害行為已經開始，但一般情況下，對不法侵害的預備行為不能進行防衛(wèi)行為，而只能做好一定的防范措施。
2、如果在不法侵害已經終止后，對侵害人進行防衛(wèi)的，屬于事后防衛(wèi)。以下幾種情形應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害人自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經喪失繼續(xù)侵害的能力。由于不法侵害行為已經結束，不存在使其停止的問題，因而事后防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)行為，而是一種帶有報復性特點的私力救助行為。
（三）正當防衛(wèi)的對象條件：只能對不法侵害者本人實施，不能對沒有實施不法侵害行為的第三者。
正當防衛(wèi)的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產和法人，更不能及于其他公民。不管不法侵害者是否具有責任能力，都不影響正當防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊，但在防衛(wèi)手段上應有所節(jié)制。對于動物的侵害，如果是作為犯罪工具被人驅使的，將動物打死打傷，屬于正當防衛(wèi)。
實行正當防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。
（四）正當防衛(wèi)的主觀條件：防衛(wèi)意圖。
即行為人必須有正當?shù)姆佬l(wèi)意圖，指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當防衛(wèi)的目的，即是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。如不是出于上述目的，則不能成為正當防衛(wèi)。
正當防衛(wèi)中防衛(wèi)意圖的認定時常受以下幾種因素的干擾:
1、防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。由下述案例解釋：
“李某與鄰居長期不和，雙方時有撕打行為。李某與妻子商量，要好好教訓一下鄰居。其妻子出主意說：先打人的無理，咱不能先動手，將來不好辦，想辦法讓對方先動手。此后，李某對鄰居多次挑釁。某日，李某故意將開水潑到了鄰家之妻的身上，致其胳膊被燙傷。鄰居氣憤之下，將甲的頭部打破。李某遂將該鄰居打倒在地，用棍猛擊其頭部，致其嚴重腦震蕩。鄰居找到村委會要求李某賠償，但李某與其妻子堅稱是鄰居先動手的，他們是正當防衛(wèi)，拒絕賠償。”
本案涉及到防衛(wèi)挑撥與正當防衛(wèi)的問題。防衛(wèi)挑撥與正當防衛(wèi)存在著根本的區(qū)別，正當防衛(wèi)是為了保護本人、國家、社會和他人的利益而對不法侵害采取措施的正當行為，其主觀上具有防衛(wèi)意圖。而防衛(wèi)挑撥是故意誘發(fā)不法侵害，主觀上具有借機傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。在本案中，甲某預先挑起被害人侵害自己，然后再借機教訓被害人。然后，甲某多次挑釁其鄰居，鄰居在忍無可忍的情況下將他頭部擊傷，甲某便借機故意實施傷害行為。因此，本案中李某的行為不是正當防衛(wèi)行為，而是防衛(wèi)挑撥，其行為構成故意傷害罪。
2、相互進行的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為，如互相斗毆。但是，在相互斗毆中，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當防衛(wèi)：一是在一般性斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方面臨生命的嚴重威脅。二是斗毆一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或者認輸、求饒、逃跑，而另一方繼續(xù)侵害，則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情況下的反擊可以成立正當防衛(wèi)。
（五）正當防衛(wèi)的限度條件：防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。
新刑法第20條第2款放寬了防衛(wèi)限度,所謂明顯超過必要限度造成重大損害,是指從雙方行為性質、手段、強度的比較看防衛(wèi)行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實行的侵害,造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。可見“明顯”和“重大損害”是防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢＠绫景福耗炒迕駨埬常綍r膽大妄為，無惡不作，曾因盜竊、搶劫，等被法院判處有期徒刑8年。出獄后變本加厲，惹是生非，稱霸于鄰鄉(xiāng)、附近各村，幾乎無人敢惹。在家里也是蠻不講理，對妻子百般虐待，妻子忍無可忍，只好回娘家。事后，張某到岳家找妻子，與岳父李某發(fā)生口角，張某拿菜刀朝岳父李某頭部就砍，頓時鮮血直流，李某被激怒，隨手從門后操起鋤頭自衛(wèi)，張某棄刀就跑，因當時下雨路滑，張某出門不多遠就摔到在地，被趕上的李某幾下猛打，張某當場死亡。事后雖全村村民聯(lián)名寫信給當?shù)卣畽C關，稱李某為民除害，望司法機關從輕處罰。但在本案中李某的行為確已超出了正當防衛(wèi)限度，所以最終仍被處以有期徒刑三年。
又如此案：一日，鄰居甲、乙因生活鎖事發(fā)生爭吵，進而發(fā)展成相互廝打，后被人拉開。乙感到在剛才的廝打中，自己吃了虧，太丟面子，遂回家拿出菜刀要砍殺甲。甲見狀趕忙逃走并躲了起來，直到天黑之后，才敢回家，不想乙仍不罷休，見甲回來，又持刀追了上來，眼看乙就要追上了，甲急忙從鄰居丙手中奪過鐵锨，朝乙頭部打去，導致乙當場倒地身亡。在此案中，甲的行為屬于正當防衛(wèi)，答案是肯定的。試想一下，在本案中，如果當乙回家取菜刀時，甲感到雖自己在剛才的廝打中占了上風，但仍不夠解氣，遂也回家拿了把鐵锨，拿鐵锨的甲與拿菜刀的乙在打斗的過程中，甲出手快了一步，將乙打死。甲的這種行為已經不屬于正當防衛(wèi)。同樣的一鐵锨將乙打死，二者的性質卻截然不同。前一種情況下，甲的行為具備了正當防衛(wèi)的主觀條件。甲已經放棄了侵害（躲避逃跑的行為足以證明），而乙仍窮追不舍，繼續(xù)加害，甲的行為就屬于正當防衛(wèi)的范疇。
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防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害。基本特征表現(xiàn)為：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當?shù)男袨椋Σ环ㄇ趾θ嗽斐闪酥卮蟮膿p害。其次，在主觀上對其過當結果具有罪過。
對于防衛(wèi)過當?shù)牧啃蹋覀冃谭ǖ涞?0條第2款規(guī)定“應當減輕或者免除處罰”。根據(jù)司法實踐經驗，在確定何種情況下減輕、減輕多少，在何種情況下免除處罰時，應當綜合考慮以下因素：
（1）防衛(wèi)目的。為保護國家、公共利益、他人合法權益，見義勇為而防衛(wèi)過當，比之為保護自己合法利益而防衛(wèi)過當?shù)模瑢η罢叩奶幜P應更輕。
（2）過當程度。即所造成的重大的損害后果與必要限度的差別具匠心。輕微過當，則罪行輕微，處罰亦應輕微。嚴重過當，則罪行嚴重，處罰相對要重。
（3）罪過形式。疏忽大意的過失、過于自信的過失、間接故意，從前到后，減輕處罰的幅度乃至免除處罰的可能性應當是依次遞減的。
（4）權益性質。為保護重大權益而防衛(wèi)過當，比之為保護較小權益而防衛(wèi)過，前者的處罰應當更輕。
回答者： 孤獨de少俠 - 試用期 一級 8-26 10:23
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正當防衛(wèi)必須同時具備以下五個條件：
（一）正當防衛(wèi)的起因條件：必須有不法侵害行為發(fā)生。
（二）正當防衛(wèi)的時間條件：不法侵害行為正在進行。
（三）正當防衛(wèi)的對象條件：只能對不法侵害者本人實施，不能對沒有實施不法侵害行為的第三者
（四）正當防衛(wèi)的主觀條件：防衛(wèi)意圖。
（五）正當防衛(wèi)的限度條件：防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。
（1）防衛(wèi)目的。為保護國家、公共利益、他人合法權益，見義勇為而防衛(wèi)過當，比之為保護自己合法利益而防衛(wèi)過當?shù)模瑢η罢叩奶幜P應更輕。
（2）過當程度。即所造成的重大的損害后果與必要限度的差別具匠心。輕微過當，則罪行輕微，處罰亦應輕微。嚴重過當，則罪行嚴重，處罰相對要重。
（3）罪過形式。疏忽大意的過失、過于自信的過失、間接故意，從前到后，減輕處罰的幅度乃至免除處罰的可能性應當是依次遞減的。
（4）權益性質。為保護重大權益而防衛(wèi)過當，比之為保護較小權益而防衛(wèi)過，前者的處罰應當更輕。

法律主觀：

根據(jù)我國相關法律的規(guī)定，當正當防衛(wèi)超越必要限度造成重大損害時，應當承擔一定的刑事責任，但是可以在原有刑罰上減輕或免除處罰。以案說法——防衛(wèi)過當造成重傷是否構成犯罪案情介紹：陳某，未成年人，某中學學生。2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網絡空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3人的損傷程度均構成重傷二級。公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并對其采取刑事拘留強制措施，后提請檢察機關批準逮捕。案例分析：第一，陳某面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛(wèi)性質。任何人面對正在進行的不法侵害，都有予以制止、依法實施防衛(wèi)的權利。本案中，甲等人借故攔截陳某并實施圍毆，屬于正在進行的不法侵害，陳某的反擊行為顯然具有防衛(wèi)性質。第二，陳某隨身攜帶刀具，不影響正當防衛(wèi)的認定。陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛(wèi)作出認定。第三，陳某的防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當。陳某的防衛(wèi)行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛(wèi)措施并沒有明顯超過必要限度。綜合來看，陳某的防衛(wèi)行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，依法不屬于防衛(wèi)過當。法律規(guī)定：《中華人民共和國刑法》第二十條第一款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

法律客觀：

《刑法》第二百三十四條故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。