常識判斷——刑法主要罪名判斷(一)
一、貪污賄賂罪:
1 認定本罪的關鍵有三點:一是主體性質,必須為國家工作人員或受國有單位委托管理、經營國有財產的人員;二是客觀方面同時具備“利用職務上的便利”與“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”;三是主觀上必須以“非法占有為目的”,而非暫時地使用。
2 關于貪污罪的主體,主要是國家工作人員,受國家機關、國有公 司、企業事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,非法占有國有財物的,也以貪污罪定罪處罰。 當村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事 行政管理工作時,其利用職務上的便利,非法占有公共財物的,以本條的貪污罪定罪處罰。村民小組組長利用職務上的便利,將村民小組集 體財產非法占為己有,數額較大的,應以職務侵占罪定罪處罰,而不構成貪污罪。
3 根據本條第1款的規定,貪污罪的犯罪對象原則上為公共財產。關于公共財產的范圍,應 參《刑法》第91條的規定。同時,還有兩點需要注意:
一是當行為人是受國家機關、國有公 司等國有單位的委托而管理、經營國有財產的人員時,其貪污罪的對象僅為國有財產而非其 他公共財產;
二是并非所有的貪污罪的犯罪對象都為公共財產,非公共財產在特定情況下也有可能成為貪 污罪的犯罪對象,即當行為人是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員時,其利用職務之便,非法占有所在的非國有性質 單位的財產而構成貪污的,犯罪對象可能不屬于公共財產。
4國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規定應當交公而不交 公,數額較大的,也應以本條的貪污罪定罪處罰。
5 本條第3款規定,行為人“與前兩款所列人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處”,即非國 家工作人員可以成為貪污罪的共犯,但成立貪污罪共犯的一個前提條件是行為人與國家工作人員勾結,共同非法占有公共財物的行為必須是利用了國家工作人員的職務便利
6貪污行為,達到數額較大的,才構成犯罪。以個人貪污數額5000元為起點,但同時規定,雖然不滿5000元的,如果情節較重的,也應認定為貪污罪。對于多次貪污未經處理的,按照累計貪污數額處罰。
7注意貪污罪處罰中兩個知識點。一是可能適用死刑的法定情形:應為個人貪污數額10萬元以上且情節特別嚴重的情形;二是一個法定的從寬處罰情形:根據第383條第1款第(三)項的規定,個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元,犯罪后 有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰。
二、挪用公款罪:
1認定本罪的關鍵在于本罪客觀方面包括密切相聯的兩層含義:一是利用了職務上的便利;二是挪用公款歸個人使用,數額較大的行為。本罪的主體是國家工作人員,主觀方面是故意,但目的是使用公款,而不是占有公款。
2村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時,其利用職務上的便利、非法挪用公款的,以本條挪用公款罪定罪處罰。
3對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托,管理、 經營國有財產的非國家工作人員,利用職務上的便利,挪用國有資金歸個人使用構成犯罪,應當依挪用資金罪定罪處罰。
4挪用公款罪客觀方面的具體表現形式有三種,不同的表現形式所要求的成立犯罪的條件 也不同:一是挪用公款進行非法活動(包括犯罪活動),這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準,也不要求挪用時間超過3個月未還;二是挪用公款歸個人使用進行營利活動 ,這種挪用行為要求“數額較大”,但沒有挪用時間的要求;三是挪用公款歸個人使用,這種情形既有數額的要求,也有時間的要求,即數額較大,超過3個月未還。這里的“未還” 是指案發前未還。
5不論挪用公款的具體行為表現為哪一種方式,前提條件必須是“挪用公款歸個人使用” 才可構成本罪。何謂“歸個人使用”,具有下列情形之一的,就屬于“歸個人使用”:一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;二是 以個人名義將公款供其他單位使用的;三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益。6國家工作人員挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的(而非僅僅他用),應以挪用公款罪定罪并從重處罰,而不再定挪用特定款物罪。7挪用公款行為轉化為貪污的情形。行為人挪用公款后攜帶挪用的公款潛逃的,應以貪污罪定罪處罰。
8“挪用公款數額巨大不退還”而在10年以上有期徒刑、無期徒刑幅 度內處罰的挪用公款罪是指挪用公款數額巨大,因客觀原因在一審宣判前不能退還,如果挪用公款數額巨大能夠退還但主觀上不想退還,則不能定挪用公款罪,而應按貪污罪論處。9挪用公款罪的共犯情形。挪用公款給他人使用,如果使用人與挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。可見,如果使用人僅僅知道是行為人利用職務 之便挪用來的公款而使用的,并不構成共犯。
三、受賄罪:
1認定本罪的關鍵在于行為人客觀方面必須具有二個層次的內容:一是利用了職務上的便利;二是索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益。其中,索賄不要求為他人謀取利益,而收受賄賂構成犯罪必須同時具備收受他人財物和為他人謀取利益兩方面的內容。當然, 為他人謀取利益既包括正當利益,也包括不正當的、非法的利益,至于是否實際上已經為他人謀取了利益,在所不問。原則上行為人收受賄賂之際,只要有為他人謀取利益的意思表示 ,就可構成受賄罪。
2受賄的典型行為大致有五種情形:一是索賄,即所謂主 動受賄;二是收受賄賂,即所謂被動受賄;三是商業受賄,國家工作人員在經濟往來中,違反規定,收受各種名義的回扣、手續費而歸個人的;四是斡旋受賄, 或稱居間受賄、間接受賄,國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當的利益,索 取或者收受請托人財物的行為;五是所謂的事后受賄,即在職為他人謀利而離退休后收受財物的,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,并與請托人事先約定,在其離退休后收受請托人財物,構成犯罪,以受賄罪定罪處罰。
3村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時,其利用職務上便利,索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的,適用本條受賄罪的規定定罪量刑。
4斡旋受賄行為與其他四種受賄行為的要件有所不同。首先,行為人為請托人謀取的是不正當利益,而非一切謀取利益的行為;其次,為請托人謀取不正當利益是通過其他國家工作人員職務上的行為實現的,而非行為人自己職務上的直接行為;第三,其他直接為請托人謀取不正當利益的國家工作人員是受行為人職權或地位所形成的便利條件所使然的,他們之間實為一種制約、影響與被制約、被影響的關系。
5受賄行為達到數額較大的,才構成犯罪。與貪污罪的要求基本一致,原則上以“個人受賄”數額5000元為起點,但同時規定,雖然受賄不滿5000元,如果情節較重的,也應認定為受賄罪。對于多 次受賄未經處理的,按照累計受賄數額處罰。
7注意受賄罪處罰方面的三個知識點:一是可能適用死刑的法定情形,應為個人受賄數額10萬元以上且情節特別嚴重的情形;二是一個法定的從寬處罰情節,個人受賄數額在50 00元以上不滿1萬元時,如果行為人犯罪后有悔改表現,積極退贓的,可以減輕或者免于刑 事處罰;三是對于索賄行為(主動受賄),應從重處罰。
四、行賄罪:
1認定行賄罪的一個關鍵在于行為人給予國家工作人員財物的目的在于謀取不正當利益,既包括非法利益,也包括違背政策、規章、制度而得到的利益(如不具備升學條件而升了學)。如果行為人為了獲取正當利益而向國家工作人員給予財物的,則 不構成本罪。但注意的是,即使行賄人為了獲取正當利益而給予財物不構成犯罪,但該國家工作人員即接受財物的受賄人卻可以構成受賄罪(因為受賄罪中對他人謀取利益的性質并無 限制),可見,在賄賂犯罪中,行賄罪與受賄罪并非一一對應的關系。
2謀取不正當利益在行賄中的含義應當具體分析,在主動行賄的場合,謀取 不正當利益為主觀要件,即只要行為人有此目的而給予財物,就可構成行賄罪;在被動行賄的場合(即被勒索而被迫不得不行賄的),謀取不正當利益是客觀要件,即只有行賄者給予了 財物并獲得了不正當利益的,才構成行賄罪。如果雖然因勒索而給予了財物,但并沒有獲得 不正當利益的,不構成行賄罪,這一點是本條第3款的要求。這再一次證明受賄與行賄并非 一一對應的關系。
3在經濟往來中,違反規定,給予國家工作人員的財物,數額較大 的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,也構成行賄罪。
4行賄人在被追 訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。
五、巨額財產來源不明罪:
1本罪認定的關鍵在于客觀方面具有兩層含 義:一是行為人所擁有的財產或支出明顯超過合法收入且數額巨大;二是對該巨大差額財產行為人不能說明其合法來源。不能說明既可以是行為人不愿說明(拒不說明),也可以是故意 編造合法來源但被查實否定的。
2巨額財產來源不明罪的立法意圖同非法持有型犯罪基本相同,即本人不能說明其合法來源,而司法機關又不能查明其非法所得是通過何種非法途徑獲得的情況下,為了不放縱罪犯,才認定為本罪的。如果能查明該巨額財產來源于行為人的貪污、受賄等違法犯罪活動,則以貪污罪、受賄罪論處,而不再定本罪。如果查明其中一部分來源于行為人的貪污、受賄等違法犯罪活動,而尚有一部分不能查明又達到“數額巨大”的,可考慮同時構成巨額財產來源不明罪與貪污、受賄罪,實行數罪并罰。
3本條第二款規定的是隱瞞境外存款罪。認定本罪的關鍵在于行為人在境外有數額較大的存款而不按規定申報,至于該存款的來源是否合法在所不問。所以,如果查明行為人已構成貪污罪或者受賄罪,又將贓款偷偷轉移存入境外的,應實行數罪并罰。4巨額財產來源不 明,數額巨大的標準為30萬元。隱瞞境外存款罪中以折合人民幣30萬元為立案標準。
為親屬提籃子什么意思
提籃子”本是一句湖南方言,湖南話里把“空手套白狼”的中間商形象地稱為“提籃子的”,對那種層層轉包的工程則稱為“提籃子工程”。2018年9月,湖南省印發了《關于禁止利用領導干部職權或者職務上的影響“提籃子”謀取私利的規定》,將“提籃子”明確界定為利用領導干部的職權或者職務上的影響,在公共資源交易、房地產開發、行政審批(許可)、國有資產經營管理、金融、財政項目資金分配等領域,充當中介,以居中斡旋、提供幫助、與他人(個人或者單位)合作等方式,為他人獲取利益、謀求私利的行為。“提籃子”主要有三種表現形式:一是領導干部的親屬或子女,接受企業主的請托,“穿針引線”、斡旋受賄;二是領導干部的親朋好友、下屬等特定關系人,假借其他企業名義承攬工程,然后轉手出讓謀利;三是領導干部先施惠于下級、商人,再打招呼讓他們關照自己的特定關系人,進行利益交換。
簡述受賄罪的含義及犯罪構成
【答案】:受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。受賄罪侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性及公私財物所有權。犯罪主體是國家工作人員,國家工作人員,是指一切國家機關、國有企業、事業單位和其他依照法律從事公務的公職人員。包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、各級軍事機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員,以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員。其他依法從事公務,并領取相應報酬的人員也屬于國家工作人員的范疇。本罪侵犯的客體是國家機關工作人員的職務廉潔性。本罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益。利用職務上的便利是指利用本人職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的權利所形成的便利條件。受賄罪的行為方式有兩種:一是索賄。即行為人在公務活動中主動向他人索取財物。二是收受賄賂。即行為人非法收受他人財物,并為他人謀取利益。謀取的利益可以是不正當利益,也可以是正當利益。主動索取他人財物的行為,比被動受賄具有更大的社會危害性。因此《刑法》規定,利用職務上的便利索取他人財物的就構成受賄,而不要求行為人有為他人謀取利益這個條件。受賄罪在客觀方面除了有索賄和收受賄賂這兩種基本行為形態外,還包括以下兩種表現形式:①收受回扣、手續費。②斡旋受賄。
什么叫翰旋受賄罪
什么叫翰旋受賄罪 一、概念
《刑法》第三百八十八條第一款規定“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。”本條就是關于斡旋受賄罪的規定。
二、構成要件
1.犯罪主體是特殊主體,即國家工作人員。非國家工作人員不能成為本罪的主體。 2.主觀方面是直接故意,即行為人明知利用自己的職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益而索取或者收受他人財物的行為會損害國家工作人員職務行為的廉潔性,侵犯國家機關、單位正常的管理活動,卻希望這一結果的發生。間接故意和過失均不能構成本罪。 3.侵害的客體是復雜客體,即國家工作人員職務行為的廉潔性以及執政黨和政府的威信。 4.客觀方面表現為行為人實行了斡旋受賄行為。即利用本人職權和地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點:首先,行為人利用了本人職權或地位形成的便利條件,這是成立斡旋受賄的前提。其次,行為人是通過其他國家工作人員職務上的行為,而不是直接利用自己職務范圍內的權力。第三,索取或者收受了請托人財物。第四,為請托人謀取的是不正當利益。
三、處罰
對斡旋受賄罪以受賄論處,即依照受賄罪處罰規定處罰: ①、個人受賄數額≥10萬元的處10年以上有期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產。 ②、5萬元≤個人受賄數額<10萬元的處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產。 ③、5千元≤個人受賄數額<5萬元的處1~7年有期徒刑,情節嚴重的,處7~10年有期徒刑。 5千元≤個人受賄數額<1萬元,犯罪后有悔改表現,積極退贓的,可以減輕或者免于刑事處罰,由其所在單位或者上級機關給予行政處分。 ④個人受賄數額<5千元,情節較重的,處2年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的,由其所在單位或者上級機關給酌情予行政處分。
四、與它罪之區分
1、與利用影響力受賄罪之區分 主體方面:利用影響力受賄罪的犯罪主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,而斡旋受賄罪的犯罪主體是國家工作人員本人。 2、與受賄罪之區分 主體方面:受賄罪是利用行為人本人的職權;而斡旋受賄犯罪則是行為人本身無權力,而是通過職務、地位的便利條件說服有權人進行職務行為。 客觀方面:受賄罪中行為人為請托人謀取的利益不受正當與否的限制;而斡旋受賄罪中則要求請托人謀取不正當利益。另外,受賄罪中規定的是索取他人財物或非法收受他人財物;斡旋受賄犯罪中規定的是索取請托人財物或收受請托人財物。
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