所謂非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。按照目前我國刑法學界的通說，本罪的基本構(gòu)成要件是：（一）侵犯的客體是復雜客體。即本罪不僅破壞了國家的醫(yī)療管理秩序，尤其是破壞了國家對醫(yī)務人員的從業(yè)管理秩序，而且由于非法行醫(yī)者不具備從事醫(yī)生職業(yè)的資格和基本條件，醫(yī)療服務質(zhì)量差，極易導致危害就診人的生命、健康安全的后果，因而，還直接危害國家公共衛(wèi)生。（二）犯罪客觀方面表現(xiàn)為非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。（三）本罪的犯罪主體是自然人且是特殊主體，即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。（四）本罪主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知自己不具備執(zhí)業(yè)資格而仍實施非法行醫(yī)行為。但是，1997年刑法實施以來，非法行醫(yī)罪在認定中出現(xiàn)了許多認識分歧，主要集中在罪與非罪界限的劃分上。
一、“非法行醫(yī)”的認定
1．“行醫(yī)”與非法行醫(yī)行為的界限
何謂“行醫(yī)”？行醫(yī)就是指從事執(zhí)業(yè)醫(yī)生所從事的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。執(zhí)業(yè)醫(yī)生都是具有醫(yī)藥衛(wèi)生專業(yè)知識、掌握疾病診斷、治療技能的專業(yè)人員，醫(yī)生所從事的業(yè)務是憑借專業(yè)知識與技能而進行的或者以其為基礎(chǔ)，這就決定“行醫(yī)”是醫(yī)生憑借其醫(yī)藥衛(wèi)生知識與技能而實施的專門性醫(yī)療行為。但醫(yī)療行為可能是一次性的也可能是反復實施的業(yè)務行為。非法行醫(yī)罪中的“行醫(yī)”應當是指后一意思即以醫(yī)療為業(yè)的醫(yī)療行為。這里的“醫(yī)療為業(yè)”并不要求行為已實施了多次，也不是專指以此為惟一職業(yè)。以繼續(xù)反復實施的意思實行醫(yī)療行為，其第一次治療就足以成立“行醫(yī)”；同樣，行為人有正當職業(yè)，將醫(yī)生業(yè)務作為兼職、副業(yè)也不影響“行醫(yī)”的成立。
準確界定“行醫(yī)”的含義，其意義在于將一些不具有“行醫(yī)”性質(zhì)的非法行為與非法行醫(yī)區(qū)別開來。下列行為因不具有“行醫(yī)”性質(zhì)，不是非法行醫(yī)罪所要求的“行醫(yī)”：（1）以求神問卦、趕鬼驅(qū)邪的迷信方法對他人的疾病進行所謂“治療”。（2）以推銷藥品為目的采用簡單電子儀器對他人作籠統(tǒng)性“體檢”。
2．非法行醫(yī)與合法行醫(yī)的界限
非法行醫(yī)就是指非法的從事應由醫(yī)生從事的醫(yī)療、預防和保健業(yè)務。非法行醫(yī)與合法行醫(yī)在“行醫(yī)”的含義上是相同的，其區(qū)別在于適法性判斷。“非法”即不符合法律規(guī)定。醫(yī)生是特種職業(yè)群體，國家法律法規(guī)不僅對醫(yī)生從業(yè)的主體資格而且對醫(yī)生從業(yè)的方式等都作了較嚴格的規(guī)定。嚴格地講，凡是不符合現(xiàn)行法律法規(guī)對醫(yī)療從業(yè)行為的規(guī)定的醫(yī)療行為均是非法行醫(yī)行為。但由于非法行醫(yī)罪在犯罪主體上明確規(guī)定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，這樣本罪客觀要件的“非法行醫(yī)”也就相應的限制為不具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人所從事的醫(yī)療行為，即其行醫(yī)行為違反國家關(guān)于醫(yī)生執(zhí)業(yè)主體資格方面的法律法規(guī)。因而，判斷非法行醫(yī)罪中“非法行醫(yī)”的非法性依據(jù)就是醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的國家法律規(guī)定。不是在行醫(yī)主體資格上違法，而是在其他方面違反行醫(yī)規(guī)定，不作為非法行醫(yī)罪處罰。理論界有人主張，行為人“雖取得執(zhí)業(yè)證書，但超出執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事執(zhí)業(yè)活動的，均為非法行醫(yī)”，應以非法行醫(yī)罪論處。筆者不同意這種觀點，盡管《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對醫(yī)師的執(zhí)業(yè)活動作了明確規(guī)定，醫(yī)生不在注冊許可執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，是違法行為，但這是有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的非法行醫(yī)行為，不符合本罪只懲處未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的非法行醫(yī)行為的立法本意。對于取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)生的上述非法行醫(yī)行為，應按民事、行政法規(guī)追究責任，但不能追究其非法行醫(yī)罪的責任。
從以上分析看出，刑法規(guī)定的非法行醫(yī)罪中的“非法行醫(yī)”的含義是特定的，“非法行醫(yī)”的具體表現(xiàn)主要是：（1）沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而從事診療活動；（2）有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書而從事醫(yī)療業(yè)務；（3）被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書之后，從事醫(yī)療業(yè)務；（4）有執(zhí)業(yè)證書但是未經(jīng)批準擅自從事醫(yī)療業(yè)務。關(guān)于行為人在什么機構(gòu)從事非法行醫(yī)，是個人私開診所，還是幾人共同成立非法的醫(yī)療機構(gòu)，抑或在合法醫(yī)療機構(gòu)中進行非法行醫(yī)，對于本罪非法行醫(yī)行為的認定沒有影響。
二、本罪犯罪主體的認定
刑法將非法行醫(yī)罪的主體界定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。對于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是何含義，理論界存在不同認識，有的認為這里的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”就是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中所稱的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，因此，只要取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，不管是否取得開業(yè)執(zhí)照，都不是非法行醫(yī)。筆者認為，醫(yī)生與醫(yī)師是兩個不同的概念，醫(yī)生主要指職業(yè)群體，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對從事醫(yī)生職業(yè)規(guī)定必須先要經(jīng)過考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，有執(zhí)業(yè)資格后方可申請注冊領(lǐng)取執(zhí)業(yè)證書（執(zhí)照）。取得執(zhí)業(yè)證書之后才具有依法從事醫(yī)生職業(yè)的主體資格。刑法設(shè)立非法行醫(yī)罪不僅要保護就診人的身體健康安全，而且也要維護國家醫(yī)療管理秩序，有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，不經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書，即開始從事醫(yī)療活動，是一種擾亂醫(yī)療管理秩序的行為。因此，從刑法立法本意理解，刑法條文規(guī)定的非法行醫(yī)罪中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的含義不應當是專指未取得執(zhí)業(yè)“醫(yī)師”資格，而應當是指沒有取得從事“醫(yī)生職業(yè)”的合法主體資格。所以，筆者認為，沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人和有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格而無執(zhí)業(yè)證書的人以及有執(zhí)業(yè)證書但是未經(jīng)工商批準擅自從事醫(yī)生職業(yè)活動的人都是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。
實踐中在認定上述“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”中有以下問題值得研究：
1．有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自離開其執(zhí)業(yè)的集體性醫(yī)療機構(gòu)而個體開業(yè)是否構(gòu)成本罪主體？《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十九條規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)，未經(jīng)批準，不得行醫(yī)。”因此，個體行醫(yī)的主體資格需要另行審批，在原集體性醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)的醫(yī)師，并不當然的取得個體行醫(yī)資格，就其擅自個體開業(yè)而言，屬于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，情節(jié)嚴重的應以非法行醫(yī)罪處理。
2．沒有取得執(zhí)業(yè)許可的邊遠農(nóng)村的小診所有無默認資格問題。我國農(nóng)村醫(yī)療還較為落后，特別是一些老少邊窮地區(qū)的農(nóng)村，缺醫(yī)少藥嚴重，一些土醫(yī)生、“赤腳醫(yī)生”或其他有一定醫(yī)藥知識的人，在這些地方開辦個體診所或小診所，沒有申請批準，有的縣衛(wèi)生行政部門明知這些小診所沒有經(jīng)過批準，但出于各種原因沒有查處，任其存在發(fā)展。實踐中，有的同志提出，這種情況應視為衛(wèi)生行政機關(guān)“默認”方式賦予其行醫(yī)資格，對于這些診所出現(xiàn)的事故，主張按醫(yī)療事故罪處理，不主張定非法行醫(yī)罪。筆者認為，國家法律明確規(guī)定，從事醫(yī)療業(yè)務必須經(jīng)過法定形式取得行醫(yī)資格，不能允許所謂默認授予資格，邊遠偏僻農(nóng)村存在的上述問題，應當綜合治理，但不能以改變法律規(guī)則為代價。沒有取得執(zhí)業(yè)許可的邊遠農(nóng)村的小診所如果非法行醫(yī)情節(jié)嚴重的，應以非法行醫(yī)罪論處。
3．合法醫(yī)療機構(gòu)負責人招聘沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人開設(shè)專科門診或者有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人勾結(jié)、伙同沒有取得執(zhí)業(yè)資格的人進行非法行醫(yī)是否可作為共犯追究？從理論上講，取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人是不可能獨立實行非法行醫(yī)行為的，但是有可能成為沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)行為的共同犯罪人。筆者主張，合法醫(yī)療機構(gòu)的負責人明知他人沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而招聘、雇傭其從事醫(yī)療活動，或者有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自到非法開設(shè)的醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)或勾結(jié)沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，從事醫(yī)療活動，應按非法行醫(yī)罪的共同犯罪追究其責任。
三、犯罪主觀方面的認定
目前理論界對非法行醫(yī)罪的罪過形式存在不同看法，有的認為只能是直接故意，有的認為是故意，有的認為對非法行醫(yī)行為是直接故意，而對致人死亡、重傷是過失，還有的認為本罪的罪過是復合罪過形式。筆者認為，非法行醫(yī)罪是“情節(jié)犯”即以情節(jié)嚴重為成立犯罪條件。因此，非法行醫(yī)罪的基本構(gòu)成要件中的罪過不可能是過失，也不能是間接故意，更不宜為復合罪過，而只能表現(xiàn)為直接故意。至于非法行醫(yī)產(chǎn)生“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的后果，應該說這是非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯形態(tài)，對于結(jié)果加重犯中的重結(jié)果的罪過，盡管在我國刑法中確有故意的立法例，但根據(jù)本條與其他相關(guān)條文比較，很難得出本條的重結(jié)果是故意造成的結(jié)論，與大多數(shù)結(jié)果加重犯立法例一樣，本條的重結(jié)果的出現(xiàn)是由于過失引起的。如果行為人非法行醫(yī)過程中故意致就診人重傷、死亡，已超出本罪范圍應按故意傷害罪或故意殺人罪論處，或者與非法行醫(yī)罪數(shù)罪并罰。本罪直接故意的內(nèi)容在于確實明知自己沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而執(zhí)意從事醫(yī)療行為。考慮這一特點，實踐中一些邊遠落后地區(qū)個別人以“祖?zhèn)髅胤健苯o當?shù)匕傩罩尾。饔^上確實不知道行醫(yī)要經(jīng)法定程序取得資格；還有的合法醫(yī)療機構(gòu)集體注冊中因疏漏導致個別醫(yī)生沒有取得執(zhí)業(yè)證書等情況，由于不具備非法行醫(yī)的直接故意心理，不應作為犯罪處理。
刑法沒有規(guī)定非法行醫(yī)罪主觀上必須具有非法營利的目的。但有的學者認為“以營利為目的是非法行醫(yī)罪成立的主觀方面要件”。筆者認為，這種觀點值得討論。實踐中大多數(shù)的非法行醫(yī)案件，行為人可能是出于牟利或營利目的，但也有一些案件沒有營利目的，甚至是出于樂善好施的動機，將“營利目的”作為本罪主觀要件沒有法律依據(jù)，也不符合司法實際，將使部分非法行醫(yī)犯罪得不到應有制裁。因此，有無營利目的不是非法行醫(yī)罪罪與非罪標準，但可以作為定罪的情節(jié)予以考慮。
四、正確理解“情節(jié)嚴重”的含義
刑法以“情節(jié)嚴重”作為非法行醫(yī)罪的構(gòu)成條件，認定本罪時，應當認真考察情節(jié)是否嚴重，以區(qū)分非法行醫(yī)罪與一般非法行醫(yī)行為的界限。
在沒有刑法明文規(guī)定和相關(guān)司法解釋的情況下，認定非法行醫(yī)情節(jié)是否嚴重應著重對以下情況進行綜合評判：（1）行為人有無一定醫(yī)學專業(yè)知識，醫(yī)療行為有無療效；（2）是否因非法行醫(yī)受過處罰；（3）是否通過非法手段取得執(zhí)業(yè)資格，是否假冒他人資格非法行醫(yī)；（4）非法行醫(yī)的時間長短、規(guī)模、樣態(tài)如何；（5）有無營利目的以及謀利的大小；（6）非法行醫(yī)是否造成了其他嚴重后果，如延誤、加重病情等；（7）非法行醫(yī)使用的診療設(shè)備、設(shè)施狀況；等等。